参考案例福州某贸易有限公司诉某乳业股份有限公司等不正当竞争纠纷案

一、案情速览

某乳业股份公司在牛奶等商品上获准注册了莫斯利安及图商标，二〇〇九年推出莫斯利安酸奶，其外包装箱与小包装盒上使用的包装装潢包含该商标，并在二〇一四年至二〇一六年的公众号宣传与二〇一八年至二〇一九年的电视网络报道中持续使用。

被诉侵权产品的包装装潢与原告的均采用蓝白主色调、中间以金色分界线隔开，蓝白比例自下而上约一比二，蓝白底色分界处为红色拱门、拱门中少女图案、拱门下方蓝底白字的长方形横条组合图案。

一、二审均认定构成擅自使用他人有一定影响的包装装潢；再审申请人以除商标标识外的部分不足以产生混淆、装潢不具显著特征为由申请再审，最高人民法院于二〇二一年九月三十日裁定驳回。

二、裁判要点提炼

包装、装潢是包含商标标志在内的多重要素的整体，包装、装潢整体具有区别商品来源作用的，可以作为受反不正当竞争法保护的合法权益。

在认定有一定影响的包装、装潢时，当事人仅以商标与包装装潢不同为由主张不构成侵权的，不予支持。

三、赵律师点评

整体观察，不拆开比对

本案的核心方法就四个字：整体观察。再审申请人主张，把商标标识那部分拿掉之后，剩下的装潢不足以让消费者产生混淆误认，因此不具显著特征。最高人民法院没有采纳，理由是包装装潢是包含商标标志在内的多重要素的整体，只要整体具有区别商品来源的作用，就可以作为受反不正当竞争法保护的合法权益。这一判断抓住了包装装潢的功能本质——消费者在货架前看的是一整箱、一整盒，不是先做减法再比对残余部分。蓝白主色调、金色分界线、一比二的色彩比例、红色拱门与少女图案、拱门下方的蓝底白字横条，这些元素组合在一起形成的整体视觉印象，才是识别来源的东西。

有一定影响的证明路径

认定有一定影响靠的是时间与规模的证据。法院梳理出的证据链是：二〇〇九年推出产品，二〇一四年至二〇一六年在公众号发布宣传报道并使用涉案包装装潢，二〇一八年至二〇一九年电视与网络报道均使用了涉案包装装潢，加上持续宣传与销售形成的知名度。由此认定在二〇一七年五月二十三日之前，该装潢已经经过一定规模的宣传与使用，具有一定知名度。这里有一个举证上的要点：被诉方若主张权利人曾经更换包装装潢，需要就此举证；本案再审申请人并无证据证明该乳业公司曾更换过包装装潢，因此持续使用的推定成立。对权利人而言，保存好每一次包装改版与投放的时间节点材料，是应对这类争议的基础工作。

近似判断看的是什么

法院对近似的描述非常具体：两者均采用蓝白主色调，中间以金色分界线隔开，蓝白比例自下而上大约近似一比二，蓝白底色分界处为红色拱门、拱门中少女图案、拱门下方蓝底白字的长方形横条组合图案，组成元素、构图、色彩均相近似，相关公众容易认为两者的商品来源具有关联性。这段描述示范了包装装潢近似比对应当怎么写：不是笼统地说看起来像，而是逐项列出色彩搭配、构图结构、元素位置与比例关系，再落到整体视觉效果的判断上。元素相同但排列不同，或者色彩相同但构图不同，都可能得出相反结论，因此比对必须落到组合方式上。

装潢与商标各走各的路

本案还澄清了一个常见的混淆：包装装潢保护与商标保护是两条独立的路径。同一件商品的外观，可能同时构成注册商标、有一定影响的包装装潢，乃至外观设计；其中一种权利的缺失或者终止，并不当然导致其他保护路径同时失效。反不正当竞争法保护的是经过使用形成的识别性与附着其上的商誉，而不是标识本身的注册状态。因此，即便某一要素单独看缺乏显著性，或者商标部分另有安排，只要整体能够区别商品来源，装潢就可以独立获得保护。反过来，被诉方想否认侵权，需要攻击的是整体的识别性与近似性，而不是挑出其中某个要素说它不独特。

消费者看的是一整盒的模样，不是把商标抠掉之后的剩余部分。