参考案例南京某保险公司诉上海某保险公司再保险合同纠纷案

一、案情速览

2017 年 2 月 8 日，上海某保险公司向南京某保险公司出具一份「共保确认函」，确认作为涉案共保业务的从共保人，承接 17% 的份额，投保人、被保险人、保险标的、保险期限、承保险种均与南京某保险公司签发的保单一致。

保的是南京某汽车公司进口的二手宝马发动机生产线设备，从南京经上海运往英国利物浦。货到利物浦后检验发现，一台数控多工位组合机床的动力头损坏，检验结论是为中国至英国运输所作的包装不足。南京某保险公司按货物全损的七成理赔，扣残值、加投保加成、减免赔额后实付 167 万余元。

理赔之后，南京某保险公司按 17% 向上海某保险公司索要 28.57 万元和 250.75 美元，对方拒付。南京某保险公司以双方系共同保险关系起诉，一审、二审均被驳回，向最高人民法院申请再审亦被驳回：法院认定这不是共保，是再保险。

二、裁判要点提炼

共同保险与再保险的区分，不看双方怎么称呼，而看对外是不是同一张保单、有没有共同签发、投保人是否明知并同意多家共保、主承保人收取的手续费是否与分保手续费平均水平有明显区别。只把份额转给另一家保险公司，缺了这几样，属保险法第二十八条的再保险。

定性为再保险之后，原保险人不能按「共保分摊」向再保险人索款，只能依再保险合同主张摊回；再保险人也不直接对被保险人负赔偿或者给付保险金的责任。

三、赵律师点评

一张确认函，接下 17% 的份额

2017 年 2 月 8 日，上海某保险公司给南京某保险公司出了一份函，名称叫「共保确认函」。

函里写的是一句表态：确认作为涉案共保业务的从共保人，承接 17% 的份额；投保人、被保险人、保险标的、保险期限、承保险种，都与南京某保险公司签发的保单一致。

这句话看起来是一个意思：这批货我们一起保，我担 17%。

保的什么货？南京某汽车公司进口的一套二手宝马发动机生产线设备，从中国南京起运，经上海港出海，目的地英国利物浦。国际货运，海运加陆运。

货到利物浦，进仓库开箱检验，问题出来了：一台数控多工位组合机床的动力头损坏。

检验人是受南京某保险公司委托去的，检验结论写得很干脆——损害是为中国至英国运输所作的包装不足造成的。

这句话决定了理赔方向。包装不足属于运输途中的风险，落在承保范围内。

接下来是理赔的算法。南京某保险公司按检验报告和被保险人提供的货物价值、重量，先按货物全损金额的 70% 计算受损金额，得 1,782,774 元；再扣减 18 吨残值，参考有色金属市场价每吨 5,000 元，扣 90,000 元，实际损失 1,692,774 元；再按投保加成 110% 计算，减去 10% 的免赔额，最终实际货损 1,675,846.26 元。

2018 年 11 月 30 日，这笔钱付给了被保险人南京某汽车公司。

付完之后，南京某保险公司转头找上海某保险公司，要求按 17% 分担，金额 285,743.86 元和 250.75 美元，另加自 2019 年 1 月 1 日起的利息。

上海某保险公司第二天就回函拒了，理由有两条：一是没有提供整套理赔材料，无法作为理赔依据；二是按现有材料，认为不属于保险责任。

于是起诉。南京某保险公司主张双方是共保关系，请求判令支付共保分担费用。一审在上海海事法院，驳回；二审在上海市高级人民法院，驳回上诉；再审申请到最高人民法院，还是驳回。

三级法院口径一致：这 17%，不是共保份额，是再保险份额。

共保和再保，差的不是名字

这两个词，行业里经常混着用，法律后果却完全不同。

先说共保。我国保险法没有对共同保险下定义，目前能援引的是监管部门的两份文件。

一份是《中国保险监督管理委员会关于大型商业保险和统括保单业务有关问题的通知》，其中写明：共保是共同保险的简称，指两个以上的保险公司及其分支机构（不包括同一保险公司的不同分支机构），使用同一保险合同、对同一保险标的、同一保险责任、同一保险期限和同一保险金额进行的保险。

另一份是《关于加强财产保险共保业务管理的通知》，把「规范的共保业务」拆成三条要求：被保险人同意由多个保险人进行共保；共保人共同签发保单，或者由主承保人签发保单、同时附共保协议；主承保人向其他共保人收取的手续费，应当与分保手续费平均水平有显著区别。

这三条，一条讲客户知情，一条讲对外形式，一条讲钱怎么走。

再说再保险。保险法第二十八条写得很短：保险人将其承担的保险业务，以分保形式部分转移给其他保险人的，为再保险。

差别落在三个地方。

第一，对外几个保险人。共保是几个保险人对同一个被保险人各按份额负责，被保险人可以分别向各共保人索赔；再保险是原保险人对被保险人负全部责任，再保险人站在原保险人背后，跟被保险人没有直接关系。

第二，谁能向谁要钱。共保是分摊，各共保人按份额承担；再保险是摊回，原保险人先赔，再按再保险合同向再保险人摊回。

第三，法律上的「防火墙」。保险法第二十九条规定得明确：再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费；原保险的被保险人或者受益人，不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求；原保险人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由，拒绝履行或者迟延履行其原保险责任。

这三句话，把再保险人挡在了原保险合同的门外。

所以同样是一笔 17%，写成共保，它是「你我对客户各担一份」；写成再保，它是「我先赔客户，你再按我们的合同赔我」。

名字一样，路径完全相反。

共保与再保还有一个容易被忽略的差别，在于「对手方是谁」这件事的稳定性。

共保关系里，各共保人彼此之间是并列的，谁破产、谁退出，不影响其他共保人对被保险人的责任；被保险人手里的那张保单，从来不会因为某个共保人出问题而失效。

再保险关系里，原保险人和再保险人是一条链上的两节。再保险人不出问题，链条正常；再保险人出问题，原保险人对被保险人的责任一点不减——保险法第二十九条第三句说的就是这个：原保险人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由，拒绝履行或者迟延履行其原保险责任。

所以对原保险人来说，把份额分出去，分掉的是风险，不是责任。客户找上门，还是找你。

这也是为什么再保险的定价、条款、账单，必须比共保更精细：共保靠的是一份共同的保单，再保靠的是一份独立的合同。

法院查了三件事，一件都没查到

最高人民法院的再审审查，没有纠缠「共保确认函」这四个字，而是回到共保的构成要件上，一件一件查。

第一件：有没有共同的保险合同，或者共同签发保单？

查下来，南京某保险公司自己签发了保单，上海某保险公司没有在上面签字，也没有另行签发保单。确认函是上海某保险公司单方出具的，收件人是南京某保险公司，不是投保人。

第二件：投保人知不知道、同不同意由多家保险公司共保？

没有任何证据。投保人南京某汽车公司从头到尾只面对南京某保险公司一家，保单上只有一家的名字，理赔也只找这一家。

第三件：主承保人收取的手续费，是不是与分保手续费平均水平有显著区别？

这一点，前面的两件已经足以否定共保，法院没有继续往下查。

三件都落空，剩下的就只有一种可能：南京某保险公司先独自承保，再把其中 17% 的责任转给上海某保险公司。

这个动作，正好是保险法第二十八条描述的分保。

这里有一个容易被忽略的细节：确认函本身并不假，它是真的，也写了 17%。问题在于，它证明的是「两家公司之间有一个 17% 的安排」，而不是「两家公司共同对客户承保」。

法律关系的性质，由事实结构决定，不由文件名称决定。

一份叫「共保确认函」的文件，如果内容只是「我接你 17% 的份额」，它在法律上就是分保确认，不是共保协议。

反过来也一样：一份叫「分保协议」的文件，如果约定两家共同签单、客户知情、共同对外，法院也可能按共保处理。

这就是为什么这类案子的胜负，往往在证据清单上就定了——不是靠辩论技巧，而是靠当初留下的那几份纸。

还有一个证据法上的细节。

南京某保险公司手里最有力的文件，就是那份「共保确认函」。它上面写了 17%，写了「作为涉案共保业务的从共保人」，字面上完全支持共保的主张。

但法院没有被这几个字带走，而是问了一句：这份函能证明什么？

它能证明两家公司之间有一个 17% 的安排；它不能证明投保人知道这件事，也不能证明两家公司共同对投保人承保。

一份证据的证明力，取决于它能覆盖多少构成要件，而不是它的措辞有多像。

实务中常见的误区，是把「对方承认了某个数字」当成「对方承认了整个法律关系」。数字是容易承认的，性质是不会轻易承认的。

所以准备这类案件时，先列构成要件，再逐条找证据；找不到的那一条，才是真正的风险点。本案缺的，恰恰是最难补的那一条：投保人的知情同意。

定性一错，请求权基础就错了

本案最值得说的，不是「共保还是再保」这个定性本身，而是定性错误带来的连锁反应。

南京某保险公司的诉讼请求是「共保分担费用」。这个请求权的根，是共保关系下各共保人按份额分担。

一旦法院认定是再保险，这个根就断了。再保险项下的钱，不叫分担，叫摊回；摊回的依据不是份额比例，而是再保险合同的约定。

这两者的差别，在庭审里非常具体。

按共保走，原保险人只要证明「我承保了、出险了、我赔了、你占 17%」，就可以要求分摊，再保险人的抗辩空间很窄。

按再保走，原保险人要证明的东西多得多：再保险合同成立了吗？分保费付了吗？摊回的条件满足了吗？理赔金额是否经过再保险人同意或者确认？再保险合同里有没有「跟从原保险人」的条款？

本案里，上海某保险公司的抗辩恰好戳在这上面：没有提供整套理赔材料，无法作为理赔依据；按现有材料，不属于保险责任。

这两句话，放在共保关系里是「你赔得不对」，放在再保险关系里是「你赔之前没跟我商量、赔完也没给我看全套材料，我凭什么跟你摊」。

判决没有支持原告，也没有认定上海某保险公司一定不用承担任何责任——它只是说，你以共保为由要这笔钱，要不到。

如果双方当初真的签了再保险合同，条款里写清了理赔资料怎么流转、摊回要不要事先确认、争议怎么解决，这条路径本来是通的。

问题就出在那份只有一页的确认函上：它把「有安排」写清楚了，却没把「怎么执行」写清楚。

实务中这类纠纷不少。很多保险公司之间长期合作，靠传真、邮件、一句「我接 30%」就把份额分了，真出事才发现，连适用的条款都没谈过。

法院不会替双方补合同。它只能按现有证据判断关系性质，再按这个性质分配举证责任。

定性一错，后面所有的举证都白做。

再往下推一层：即便认定为再保险，原保险人也不是完全没有救济。

如果双方之间确实存在再保险合意（哪怕只是那份确认函加上长期交易习惯），原保险人可以主张：再保险合同成立，要求再保险人按约定摊回。

这时候要证明的是另一组事实：分保费有没有支付、费率怎么定、赔案处理有没有通知、再保险人有没有参与查勘或者理算。

本案里，这些事实大多缺失。上海某保险公司的抗辩「没有提供整套理赔材料，无法作为理赔依据」，反过来证明双方连最基本的理赔协作机制都没有建立。

一份只有份额、没有条款的安排，在法律关系上足以构成再保险，在权利义务上却不足以支撑一次摊回请求。

这就是「有安排」和「有合同」的差距。

再保险合同里通常有几条关键条款，本案一条都没来得及谈。

第一条是「跟从条款」：原保险人作出的理赔决定，再保险人是否必须跟随。有这条，原保险人赔了，再保险人就得按份额摊；没有这条，每一笔赔付都要重新审查。

第二条是「通融赔付条款」：原保险人出于商业考虑，在没有严格责任的情况下赔了，再保险人跟不跟。这类赔付最容易起争议。

第三条是「理赔控制条款」：什么金额以上要先通知再保险人、要不要共同查勘、理算报告由谁出。

本案的被告抗辩「没有提供整套理赔材料」，说的其实就是第三条的缺失。

条款不是形式。它决定了一笔赔款出去之后，能不能顺利地要回那 17%。

给三种人看的合规清单

这份判决对三类人有直接的用处。

第一类，出单的保险公司。

如果你想要的是共保，就不要只发一份确认函。要做四件事：与被保险人书面确认同意多家共保；共同签发保单，或者签发保单时附上共保协议；向其他共保人收取的手续费，与分保手续费平均水平拉开明显差距；共保清单、份额、赔案处理流程写进协议。

如果你想要的是再保险，就把再保险合同签下来。分保条、份额、摊回条件、理赔资料的流转、争议解决，一条一条写。别用「共保确认函」这种名字去装再保险的内容，名字会误导后来的经办人，也会误导法官。

第二类，接份额的保险公司。

接份额之前先问一句：我接的是共保份额，还是分保份额？这两个字决定了你对客户有没有直接责任，也决定了你将来能不能直接对客户抗辩。

如果接的是共保，你要有共同签单或者共保协议，否则客户根本不知道你的存在，你却要对客户负责，风险敞口是敞开的。

如果接的是再保，你要把摊回的触发条件写清楚，尤其是「原保险人自行通融赔付，我要不要跟」这一条。不写，将来就是各说各话。

第三类，投保的企业。

这张保单背后有没有别的保险公司，你可以问，也应该问。共保的情况下，你可以分别向各共保人索赔，一家出问题不影响另一家；再保的情况下，你只能找签单的那一家，它背后的再保险人跟你没有法律关系，它不赔，你不能直接去找再保险人。

一句话：保单上写了几家，你就有几个债务人。保单上只写一家，哪怕它背后站了十家再保险人，你也只有一个。

还有一个视角，是被保险人的。

对投保的企业来说，保单上写几家保险公司，直接决定了出险之后找谁。

共保的情形，被保险人可以按份额分别向各共保人索赔，也可以要求主承保人统一处理；某一家共保人经营出现问题，其他共保人的责任不受影响。

再保险的情形，被保险人只有一个对手方：签单的那家保险公司。它背后的再保险人，跟被保险人没有任何法律关系；被保险人不能越过它去要钱，也不能因为它背后的再保险人拒赔而少拿一分。

这个区别，在保险公司出现偿付能力问题时尤其重要。

所以企业拿到保单时，值得问一句：这张单背后有没有共保人？如果有，共保协议在哪里？如果没有，只是分保出去了，那我的对手方就只有一家。

问清楚，比出事之后再争有用。

这份判决的金额不大，28 万多元，争议的却是一个很基础的问题：一笔风险转移，法律上到底叫什么。

叫共保，它是「我们一起对客户」；叫再保，它是「你先对客户，我再对你」。

名字不是靠函件抬头定的，是靠四个事实定的：同一张保单、共同签发、客户知情同意、手续费拉开差距。

这四个事实，缺一个，性质就可能翻过去。

现实里，很多安排是在电话里、邮件里、饭桌上谈成的，等到要写文书的时候，随手起个名字就发了出去。发的时候没人在意，出事的时候每一句都要被逐字读。

这份判决还有一个细节值得记住：南京某保险公司已经把钱赔给了客户，赔得也算有依据——有检验报告、有理算报告、有算式。但它要不到这 17%，不是因为赔得不对，是因为要钱的路径选错了。

程序上的路径，和实体上的对错，是两件事。

对做业务的人来说，最省事的做法其实是最笨的做法：把关系写清楚，把条款写完整，把该签的字签上。一页纸省下来的时间，将来要用三年诉讼去还。