参考案例徐某某故意伤害案

2018年9月13日17时许，在吉林省公主岭市双龙镇中心小学家属楼被告人徐某某家中，王某甲等人与被告人徐某某商量欲将自家供暖接到双龙镇中心小学供暖设备上，被告人徐某某不同意，双方发生争执并撕扯，后王某甲倒在徐某某家客厅地上。王某甲的父亲王某乙闻讯赶到现场，与被告人徐某某发生口角，被告人徐某某持刀将王某乙胸部等部位扎伤，并将王某甲背部扎伤，致王某乙当场死亡。案发后，被告人徐某某被公主岭市公安局民警抓获归案。经公主岭市公安局司法鉴定中心鉴定：死者王某乙左胸部开放性损伤致左肺贯通伤，左侧胸腔大量积血，急性失血性休克而死亡。伤者王某甲左胸背部创口瘢痕之损伤程度为轻微伤。

四平市中级人民法院于2019年12月17日作出（2019）吉03刑初33号刑事判决：被告人徐某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年。宣判后，徐某某提出上诉。吉林省高级人民法院于2020年5月18日作出（2020）吉刑终77号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。法院生效判决认为：对于徐某某上诉及其辩护人提出“原审认定事实错误，其具有自首、防卫过当、施救情节，被害人王某乙在案件起因上存在严重过错”的上诉理由及辩护意见，经查，王某乙系在被扎之前报警，徐某某明知他人报案仍然实施故意伤害他人身体的行为，不属于明知他人报案而在现场等待的自动投案的情形；本案多名证人均未证实王某乙被扎倒地后徐某某说过要报警投案，徐某某亦不属于犯罪后主动投案的情形。关于徐某某具有自首情节的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。多位目击证人均未证实王某乙先殴打徐某某。现有证据不能认定此情节。

徐某某在与王某乙发生口角，王某乙报警，但尚未危及其人身安全的情况下，即持刀冲上前捅扎对方，不属于为了使其人身权利免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为，亦不构成防卫过当。关于“徐某某具有防卫过当的情节”的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。虽有证人证实徐某某说过把被害人往医院拉和找救护车，但其他在场证人证实徐某某没有施救举动，且警察到现场时双方打斗行为并未结束，关于“徐某某具有施救情节”的上诉理由及辩护意见不能成立不予采纳。王某乙的女儿王某甲在案件起因上存在过错，不能视为王某乙到现场报警解决纠纷的行为亦存在过错，但王某乙不能正确处理双方矛盾，对矛盾激化有一定责任。关于“被害人王某乙在案件起因上存在严重过错”的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

上诉人徐某某仅因日常矛盾持刀故意伤害他人身体，致一人死亡，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。原审鉴于被害人王某乙在案件起因上有一定责任，被告人徐某某积极赔偿被害人的损失，且得到被害人家属的谅解，已经对徐某某从轻处罚，对其量刑并无不当。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。案发前和案发中报警，因不符合自首概念中“犯罪后”自动投案的时间限制，而不具备自动投案型自首的形式要件。自首的概念是犯罪后自动投案，向公安、司法机关或者其他有关机关如实供述自己的罪行的行为。徐某某喊报警的时间是在犯罪前或者犯罪中，其喊报警后或开始犯罪行为或未停止犯罪行为，人身危险性和主观恶性并未因报警行为而有所减少。不符合自动投案型自首的形式要件和实质要件。

同时，警察到来时双方的打斗尚未结束，在此情况下，徐某某无法逃离现场，其留在现场完全是被情势所迫，不能认定其系主动将自己置于公安机关控制之下，故徐某某亦不构成原地等待型自首。

综上，徐某某不具有自首情节，依法不应认定为自首。