指导性案例臧进泉等盗窃、诈骗案

一、案情速览

一伙人做了两种假链接：一种表面显示付款一元，实际转走三十万五千元；另一种假装开网店卖货，骗买家支付货款。

前一种定盗窃罪，后一种定诈骗罪，数罪并罚；主犯决定执行有期徒刑十四年六个月。

区分标准只有两条：起决定作用的手段是秘密窃取还是欺骗，被害人有没有「自愿交付」财物的意识。指导案例27号。

二、裁判要点提炼

二〇一〇年六月一日，郑必玲骗取金某一百九十五元后，获悉金某的建设银行网银账户内有三十万五千余元存款且无每日支付限额，遂电话告知臧进泉，预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后，以尚未看到付款成功记录为由，发送给金某一个交易金额标注为一元而实际植入了支付三十万五千元程序的虚假链接，谎称点击该一元支付链接即可查看付款记录。金某被诱导点击后，其网银账户中的三十万五千元随即通过预设程序，经第三方支付平台转入臧进泉提前注册的账户。臧进泉使用其中十一万六千八百六十三元购买大量游戏点卡并在其网店出售套现，案发后公安机关追回赃款十八万七千一百二十六元三角一分发还被害人。另查明，二〇一〇年五月至六月间，臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假身份开设无货可供的网店，以低价吸引买家，事先在网游网站注册账户并预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，再将该程序代码植入虚假网店链接，通过聊天工具发给买家；买家误以为是网店链接而点击付款，以为货款会汇入第三方担保账户，实际经预设程序转入私人账户，再转入充值账户，用于购买游戏点卡、虚拟币后在网店出售套现。三人先后在苏州、无锡、昆山等地网吧作案，臧进泉诈骗二万二千元、获利五千余元，郑必玲获利五千余元，刘涛获利一万二千余元。杭州市中级人民法院一审分别以盗窃罪、诈骗罪数罪并罚，判处臧进泉有期徒刑十四年六个月，郑必玲十年三个月，刘涛一年六个月；浙江省高级人民法院二审裁定驳回上诉、维持原判。

法院生效裁判认为：盗窃是以非法占有为目的秘密窃取公私财物的行为；诈骗是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物的行为定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识两方面区分：如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有「自愿」交付财物的，应当认定为盗窃；如果起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而「自愿」交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用信息网络诱骗他人点击虚假链接，而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应以诈骗罪定罪处罚。本案中，臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植入的方法秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款，均构成盗窃罪；臧进泉、郑必玲、刘涛以非法占有为目的，通过开设虚假网络店铺和利用伪造购物链接骗取他人数额较大货款，均构成诈骗罪，应依法数罪并罚。关于非法获取金某账户内三十万五千元的行为，臧进泉、郑必玲在得知账户内有款后即产生通过植入程序非法占有的目的，随后诱导金某同意支付一元，实际制作了表面付款一元却支付三十万五千元的假链接，致使金某点击后款项被转移，金某对此既不知情，也非自愿；获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗点击系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，符合盗窃罪构成要件。

三、赵律师点评

分水岭：被害人有没有「处分意识」

诈骗的完整结构是：行为人虚构事实、被害人产生错误认识、被害人基于错误认识处分财产、行为人取得财产。缺了「处分」这一环，就不是诈骗。本案金某以为自己在付一元，实际被转走三十万五千元——他处分的是「一元」，不是「三十万五千元」，对后者既不知情也非自愿。所以是盗窃。这条标准比「用了什么手段」更本质。

诱骗点击只是把刀递过去

判决用「起决定性作用的手段」来定位：真正把钱拿走的是预先植入的计算机程序，骗点击只是让程序有机会运行。就像有人骗您开一下门，门后的人把东西搬走了——开门不是盗窃，搬东西才是。这个比喻在法庭上讲得通，写辩护意见也好用。

同样是假链接，罪名为什么不同

差别在「有没有真实的交易外观」。第一种是假装卖货、让买家付货款：买家以为自己是在买东西，主动把自己的钱付出去，处分意识完整——诈骗。第二种是只骗一次点击、后台偷偷超额转账：被害人没有处分那笔钱的意思——盗窃。前者骗的是「判断」，后者偷的是「账户」。这也是为什么同一个团伙会同时构成两罪。

这个区分为什么重要

量刑差距极大。本案三十万五千元按盗窃算属数额特别巨大，起刑十年以上；而诈骗二万二千元属数额较大，三年以下。此外，追赃退赔规则、被害人救济路径、管辖连接点都不一样。所以办这类案子，第一件事是把资金流水和程序日志拉出来，弄清「钱是怎么走的」，而不是急着定罪名。

给被害人和办案人的提示

被害人：不在陌生链接里输入支付密码，付款前核对域名，开通账户变动提醒，发现异常立即联系银行冻结并报警；保留聊天记录、链接截图、银行流水。办案人：第一时间固定服务器日志、程序代码、资金链路和第三方支付记录，查清「程序是谁植入的、钱转到哪个账户、被害人有无处分意思」——这三项决定了罪名，也决定了能不能追回。这类手法如今已演化成刷单返利、虚假投资平台、冒充客服退款等多种形态，但定性逻辑没变：钱是被偷偷转走的，是盗窃；是被说动了主动付的，是诈骗。

骗您点一下，和骗您掏钱，是两件事。