指导性案例谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案

一、案情速览

有人在微信建群，拉人进来用「抢红包」赌博，设规则、抽头渔利；四个人帮着在群里代发红包，按发出的个数分好处费。

一审判三年六个月到三年；二审认为四人在共同犯罪中地位作用较轻，应认定从犯，改判三年到一年六个月。

法院：以营利为目的、建群管理、设定规则、在一段时间内持续组织抢红包赌博，属于「开设赌场」。指导案例106号。

二、裁判要点提炼

二〇一五年九月至十一月，向某（已判决）在杭州市萧山区活动期间，分别伙同被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬等人，以营利为目的，邀请他人加入其建立的微信群，组织他人在微信群里采用抢红包的方式进行赌博。期间，四名被告人分别帮助向某在赌博红包群内代发红包，并根据发出赌博红包的个数，从抽头款中分得好处费。杭州市萧山区人民法院一审判决：谢检军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元；高垒犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；高尔樵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元；杨泽彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；随案移送的作案工具手机六只予以没收，尚未追回的犯罪所得赃款继续追缴。宣判后三人上诉，杭州市中级人民法院二审判决维持各原审判决的定罪部分及没收犯罪工具、追缴赃款部分，撤销量刑部分并改判：谢检军有期徒刑三年、罚金二万五千元；高垒有期徒刑二年六个月、罚金二万元；高尔樵有期徒刑二年六个月、罚金一万五千元；杨泽彬有期徒刑一年六个月、罚金一万元。

法院生效裁判认为：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，设定赌博规则，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于《刑法》第三百零三条第二款规定的「开设赌场」。四名被告人伙同他人开设赌场，均已构成开设赌场罪，且系情节严重。四名被告人在共同犯罪中地位和作用较轻，均系从犯，原判未认定从犯不当，依法予以纠正，并对谢检军予以从轻处罚，对高尔樵、杨泽彬、高垒均予以减轻处罚。杨泽彬犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚；谢检军、高尔樵、高垒到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；四人案发后退赃，二审期间杨泽彬的家人又代为退赃，均酌情予以从轻处罚。

三、赵律师点评

微信群为什么算「赌场」

传统赌场要有场地、赌具、荷官、抽水。判决抓的是实质：以营利为目的、有组织者、有赌博规则、在一段时间内持续组织赌博活动。群就是场地，红包就是赌具，代发红包的人就是荷官，抽头就是抽水。形式变了，实质没变，所以定开设赌场，而不是「聚众赌博」或者「赌博罪」。

四个要件，一个都不能少

第一，以营利为目的——有抽头、有分成；第二，通过邀请人员加入群——有拉人的动作；第三，利用群进行控制管理、设定赌博规则——有组织性；第四，在一段时间内持续组织——有持续性。第四点最容易被忽略，也最关键：偶尔组一局是赌博，连续几周、天天开群，就是开设赌场。

帮忙代发红包的，为什么也构成

因为他们知道这是赌博群，仍然帮助代发红包、按发出个数分好处费——有共同故意、有分工、有获利，属于共同犯罪。这类角色在实务中常被低估，被告人往往觉得「我只是帮忙发个红包，又不是我开的群」。但法律看的是你在整个犯罪里起了什么作用、拿了什么好处，不是你的名头。

从犯认定为什么能改判

二审看三点：是否发起（都不是发起人）、是否控制（都不管规则、不管资金）、是否主要获利（都按件计酬，抽头大头不在他们手里）。三点都指向辅助地位，所以认定从犯。结果是量刑全面下调：三年六个月降为三年，三年三个月降为二年六个月，三年降为一年六个月。这个案子说明——在共同犯罪里，争取从犯认定，往往比争数额更有效。

其他形态与一句提醒

抢红包只是其中一种。还有押大小、猜数字、牛牛等变种，以及利用棋牌软件开房间、售卖房卡抽成、通过第四方支付结算赌资。判断标准完全一致：有没有组织、有没有规则、有没有持续、有没有营利。提醒三句：群主、管理员、代发红包的、拉人的、提供结算账户的，都可能构成共犯；普通参赌人员视情节可能被行政处罚；别以为「只是帮忙」「只是玩两把」——微信记录、转账记录、红包流水全都在服务器上，一查就是完整的证据链。

群是虚拟的，抽头是真的，赌场就成立。