指导性案例陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案
一、案情速览
选一个外汇品种，选一段时间，点「买涨」或者「买跌」。
买对方向，赚交易金额的百分之七十六到七十八；买错方向，本金全归平台。
盈亏跟汇率实际涨跌多少没有关系——法院认定：这不是期权，是赌博。指导案例146号。
二、裁判要点提炼
二〇一六年六月，北京龙汇联创教育科技有限公司设立，为龙汇网站经营提供客户培训、维护与发展服务，幕后实际控制人为周某坤。龙汇网站以经营「二元期权」交易为业，会员注册充值后，下载行情软件与网站自制插件，选择外汇品种及一分钟至六十分钟不等的到期时间，输入交易金额，点击「买涨」或「买跌」完成交易；买定离手，不可更改，不能止损止盈；买对方向盈利交易金额的百分之七十六至七十八，买错方向本金全亏，盈亏与外汇实际涨跌幅度无关。网站建立六个等级的经纪人制度及对应佣金制度，截至案发约有十万会员。二〇一七年一月，陈某豪受聘为顾问、市场总监，负责日常事务协调、维系与高级经纪人关系、出席培训会说明会并宣传、发展会员；陈某娟、赵某海先后注册账号，通过发展会员分别一度成为铂金一星级、铂金级经纪人，名下会员账号分别有一万七千余个、八千余个。经司法会计鉴定，二〇一七年一月至七月，陈某娟提款十八万零九百七十五美元，赵某海提款一万一千五百九十八美元。江西省吉安市中级人民法院二〇一九年三月判决：陈某豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年并处罚金五十万元、驱逐出境；陈某娟、赵某海犯赌博罪，分别判处有期徒刑二年、一年十个月并处罚金。二审江西省高级人民法院二〇一九年九月二十六日改判三人均构成开设赌场罪，因上诉不加刑，维持原判刑罚（陈某豪刑期酌减为二年六个月）。
法院认为：根据期货交易管理条例，期权合约是期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约；期货交易应当在法定期货交易场所进行，未经批准任何单位或个人不得以任何形式组织期货交易。期权是以股票、期货等品种价格为标的、在法定场所交易的金融产品，交易过程需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。本案「二元期权」以未来某段时间外汇等品种价格走势为交易对象，以涨跌方向决定损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，结果具有偶然性、投机性和射幸性，与「押大小、赌输赢」本质相同，实为平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博，相关网站应认定为赌博网站。陈某豪明知是赌博网站而为其投放广告、发展会员，构成开设赌场罪，违法所得已达「收取服务费二万元以上」的五倍以上，属情节严重；陈某娟、赵某海面向社会公众招揽赌客，属为赌博网站担任代理并接受投注，行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪且情节严重。
三、赵律师点评
期权与赌博，差在三个地方
第一，场所：期权必须在法定期货交易场所交易，场外组织交易本身就不合法。第二，权利：期权交易伴随权利的取得与行使，买方可以选择行权或放弃，平台与交易者之间是合约关系。第三，盈亏：期权盈亏取决于标的的实际价格变动幅度，价格动得越多，收益空间越大。本案三点全不符：不在任何法定场所，交易者买定离手、无行权环节，盈亏在点击那一刻就已固定为百分之七十六至七十八或零，与汇率实际涨跌多少毫无关系。三点一比，性质就清楚了。
「对赌」这个词，是本案的定性钥匙
判决反复用「对赌」：交易对手不是市场，而是网站（庄家）。会员买涨，平台就站在卖方；会员买跌，平台站在买方。平台不需要去市场上对冲，只需要统计两边的下单量——这就是赌场的商业模式：抽水加对赌。一旦认定交易对手是庄家、盈亏由平台结算，案件性质就从「非法经营金融业务」转向「开设赌场」，量刑与追缴规则完全不同。辩护时若想把案件拉回经营范畴，必须证明平台真实入市对冲、盈亏来自市场价差，而不是内部结算。
三种角色，三个定性
幕后控制人：设立网站、搭建支付通道、实际控制资金，是开设赌场的主犯。市场总监：不直接招揽赌客，但负责宣传、培训、发展会员，属于「明知是赌博网站而为其投放广告、发展会员」，同样构成开设赌场罪，违法所得达到服务费二万元以上五倍以上的，认定情节严重。经纪人：面向社会公众招揽赌客、接受投注，属于为赌博网站担任代理，行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪且情节严重。一审把两名经纪人定为赌博罪，二审改判开设赌场罪——这个变化的实质是：他们不是自己赌，而是组织别人赌。
改判了罪名，为什么刑期没变重
二审把两名被告人的罪名由赌博罪改为开设赌场罪，但刑罚维持原判。原因就是上诉不加刑：只有被告人一方上诉的案件，二审不得加重被告人的刑罚，罪名变更也不能突破这一限制。这一点对辩护有实际价值：如果一审定性偏轻而量刑已接近上限，上诉存在罪名被改重、刑罚不变的可能，需要提前向当事人说明风险。本案中，市场总监的刑期还因情节被酌减，罚金维持不变。
看到「稳赚七成六」「买涨买跌、一秒结算」这类产品，先问三句：在哪交易、有没有行权、盈亏跟实际涨跌挂不挂钩。三问的答案，往往决定它是金融产品还是赌场。
四、判决书全文（点开阅读 · 发布前已做脱敏核查）
以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站。2016年6月，北京龙汇联创教育科技有限公司（以下简称“龙汇公司”）设立，负责为龙汇网站的经营提供客户培训、客户维护、客户发展服务，幕后实际控制人周熙坤。周熙坤利用上海麦曦商务咨询有限公司聘请讲师、经理、客服等工作人员，并假冒上海哲荔网络科技有限公司等在智付电子支付有限公司的支付账户，接收全国各地会员注册交易资金。
龙汇网站以经营“二元期权”交易为业，通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与赌博。会员在龙汇网站注册充值后，下载安装市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种，并选择1M（分钟）到60M不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。龙汇网站建立了等级经纪人制度及对应的佣金制度，等级经纪人包括SB银级至PB铂金三星级六个等级。截止案发，龙汇网站在全国约有10万会员。
2017年1月，陈庆豪受周熙坤聘请为顾问、市场总监，从事日常事务协调管理，维系龙汇网站与高级经纪人之间的关系，出席“培训会”“说明会”并进行宣传，发展会员，拓展市场。2016年1月，陈淑娟在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为PB铂金一星级经纪人，下有17000余个会员账号。2016年2月，赵延海在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为PB铂金级经纪人，下有8000余个会员账号。经江西大众司法鉴定中心司法会计鉴定，2017年1月1日至2017年7月5日，陈淑娟从龙汇网站提款180975.04美元，赵延海从龙汇网站提款11598.11美元。2017年7月5日，陈庆豪、陈淑娟和赵延海被抓获归案。陈庆豪归案后，于2017年8月8日退缴35万元违法所得。
江西省吉安市中级人民法院于2019年3月22日作出（2018）赣08刑初21号刑事判决，以被告人陈庆豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；被告人陈淑娟犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人赵延海犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；继续追缴被告人陈淑娟和赵延海的违法所得。宣判后，陈庆豪、陈淑娟提出上诉。江西省高级人民法院于2019年9月26日作出（2019）赣刑终93号刑事判决，以上诉人陈庆豪犯开设赌场罪，改判有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；上诉人陈淑娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人赵延海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；继续追缴陈淑娟和赵延海的违法所得。
法院生效裁判认为，根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》第一条、第四条、第六条规定，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。简言之，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。
龙汇“二元期权”的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博行为。
被告人陈庆豪在龙汇公司担任中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，维护公司与经纪人关系，参加各地说明会、培训会并宣传龙汇“二元期权”，发展新会员和开拓新市场，符合《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场罪，其非法所得已达到《意见》第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上，应认定为开设赌场“情节严重”。但考虑到其犯罪事实、行为性质、在共同犯罪中的地位作用和从轻量刑情节，对其有期徒刑刑期予以酌减，对罚金刑依法予以维持。陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪，并达到“情节严重”。
原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其量刑。
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本案涉及的法律依据
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案号：（2019）赣刑终93号 审理法院：江西省高级人民法院 裁判日期：2019-09-26
来源：最高人民法院发布的指导性案例（指导案例146号）。
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