指导性案例莱州市金海种业有限公司诉张掖市富凯农业科技有限责任公司侵犯植物新品种权纠纷案
一、案情速览
一千亩玉米制种被诉侵权，实验室比对四十个位点，只有一个位点不同。
被告说有一个位点不同就不是同一品种；法院：一位点差异不足以否定同一性，举证责任在你。
要推翻，得拿出田间测试证明性状不同；拿不出，判赔五十万元。指导案例92号。
二、裁判要点提炼
二〇〇三年一月一日，经农业部核准，「金海5号」被授予植物新品种权，品种权人为莱州市金海农作物研究有限公司。二〇一〇年一月八日，品种权人授权莱州市金海种业有限公司（以下简称金海种业公司）独家生产经营该杂交种，并授权其可以自己名义对擅自生产销售的侵权行为提起诉讼。二〇一一年，张掖市富凯农业科技有限责任公司（以下简称富凯公司）在张掖市甘州区沙井镇两个社进行玉米制种。金海种业公司以侵害品种权为由起诉，张掖市中级人民法院受理后依申请，于二〇一一年九月十三日在活体玉米植株上随机提取果穗、现场封存进行证据保全，并委托北京市农科院玉米种子检测中心将被提取样品与农业部植物新品种保护办公室保藏中心保存的标准样品比对。检测报告结论为「无明显差异」，具体为四十个位点上仅一个差异位点。张掖中院一审认定构成侵权，富凯公司上诉，甘肃省高级人民法院以事实不清发回重审。重审中，法院复函要求补充说明，检测中心答复：依据行业标准，差异至少两个位点才作为判定两个样品不同的充分条件，差异在两个以下的，不能得出不同的结论，故结论仍为无明显差异。金海种业公司对报告无异议，富凯公司认为一位点差异即说明未侵权，主张不能采信。重审判决驳回金海种业公司诉讼请求；其上诉后，甘肃省高级人民法院二〇一四年九月十七日判决撤销重审判决，判令富凯公司停止侵权并赔偿经济损失五十万元。
法院生效判决认为：未经品种权人许可，为商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，是侵犯植物新品种权的行为；确定被诉繁殖材料是否属于授权品种的繁殖材料，核心在于应用该繁殖材料培育的植物新品种的特征、特性是否与授权品种相同。本案经法院委托鉴定，检测意见表明待测样品与授权样品无明显差异，四十个位点中有一个差异。依农业行业标准关于玉米品种鉴定的规定，品种间差异位点数等于一，判定为近似品种；大于等于二，判定为不同品种；差异一位点不足以认定不是同一品种。分子检测与田间观察检测之间没有位点上的直接对应性；对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素判定，如扩大检测位点加测、提交审定样品测定等，此时举证责任应由被诉侵权一方承担。由于植物新品种授权所依据的是田间种植测试，而非实验室分子鉴定，故被诉一方如提交相反证据，证明经田间测试被诉繁殖材料的特征特性与授权品种不同，可以推翻前述结论。本案富凯公司经释明后仍未能提供相反证据，亦不具备田间测试条件，故依侵犯植物新品种权司法解释，应认定其行为构成侵权。关于责任：侵权行为发生在三年前，双方均未就损失或者获利充分举证，法院查明侵权品种种植亩数为一千亩，综合考虑侵权时间、性质、情节，酌定赔偿五十万元，并判令停止侵权。
三、赵律师点评
一个位点不同，为什么还判侵权
行业标准的判定逻辑是「充分条件」而非「必要条件」：差异两个位点以上，足以认定不同；差异一个位点，不足以认定不同。这两句话不对称，很多人只记住了前半句。本案被告抓住「有一个位点不同」就想脱身，法院的回答是：这只能说明依据该标准无法得出「不同」的结论，不能反推「相同」，还需要结合其他因素判断。
和「大丰30」案合起来看，才完整
此前有案例确立：分子鉴定相同或高度近似时，被诉方提交田间测试报告证明具有特异性，可以认定不侵权。本案是另一面：被诉方拿不出田间测试，也不具备测试条件，就推不翻鉴定结论。两案合起来是一条完整的规则链——分子鉴定启动程序，田间测试决定身份，举证责任在被诉方。
证据保全的时点很关键
本案的样品是二〇一一年九月在活体植株上随机提取果穗、现场封存取得的，这个动作决定了后续鉴定的证明力。种业侵权案件有季节性：错过花期与收获期，样品就没了。代理权利人时，起诉的同时申请证据保全；代理被诉方时，第一时间申请田间成对测试，别等种子入库。
赔偿：一千亩、五十万元是怎么来的
侵权发生在三年前，双方都没能就损失或者获利充分举证，法院按查明的制种亩数一千亩，结合侵权时间、性质、情节酌定五十万元。这个数字可以给同类案件做参照：制种面积是核心变量，其次是侵权持续时间、是否有主观恶意、是否涉及授权品种的核心性状。想主张更高赔偿，得拿出亩产、单价、利润率这些基础数据。
四十个位点差一个，不等于换了个品种；想证明自己是另一个，得让地里长出来看。
四、判决书全文（点开阅读 · 发布前已做脱敏核查）
依据中华人民共和国农业行业标准《玉米品种鉴定DNA指纹方法》NY/T1432-2007检测及判定标准的规定，品种间差异位点数等于1，判定为近似品种；品种间差异位点数大于等于2，判定为不同品种。品种间差异位点数等于1，不足以认定不是同一品种。对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素判定是否为不同品种，如可采取扩大检测位点进行加测，以及提交审定样品进行测定等，举证责任由被诉侵权一方承担。2003年1月1日，经农业部核准，“金海5号”被授予中华人民共和国植物新品种权，品种号为：CNA20010074.2，品种权人为莱州市金海农作物研究有限公司。2010年1月8日，品种权人授权莱州市金海种业有限公司（以下简称“金海种业公司”）独家生产经营玉米杂交种“金海5号”，并授权金海种业公司对擅自生产销售该品种的侵权行为，可以以自己的名义独立提起诉讼。
2011年，张掖市富凯农业科技有限责任公司（以下简称“富凯公司”）在张掖市甘州区沙井镇古城村八社、十一社进行玉米制种。金海种业公司以富凯公司的制种行为侵害其“金海5号”玉米植物新品种权为由向张掖市中级人民法院（以下简称“张掖中院”）提起诉讼。张掖中院受理后，根据金海种业公司的申请，于2011年9月13日对沙井镇古城村八社、十一社种植的被控侵权玉米以活体玉米植株上随机提取玉米果穗，现场封存的方式进行证据保全，并委托北京市农科院玉米种子检测中心对被提取的样品与农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心保存的“金海5号”标准样品之间进行对比鉴定。该鉴定中心出具的检测报告结论为“无明显差异”。
张掖中院以构成侵权为由，判令富凯公司承担侵权责任。富凯公司不服，向甘肃省高级人民法院（以下简称“甘肃高院”）提出上诉，甘肃高院审理后以原审判决认定事实不清，裁定发回张掖中院重审。
案件发回重审后，张掖中院复函北京市农科院玉米种子检测中心，要求对“JA2011-098-006”号结论为“无明显差异”的检测报告给予补充鉴定或说明。该中心答复：“待测样品与农业部品种保护的对照样品金海5号比较，在40个点位上，仅有1个差异位点，依据行业标准判定为近似，结论为待测样品与对照样品无明显差异。这一结论应解读为：依据DNA指纹检测标准，将差异至少两个位点作为判定两个样品不同的充分条件，而对差异位点在两个以下的，表明依据该标准判定两个样品不同的条件不充分，因此不能得出待测样品与对照样品不同的结论。”经质证，金海种业公司对该检测报告不持异议。富凯公司认为检验报告载明差异位点数为“1”，说明被告并未侵权，故该检测报告不能作为本案证据予以采信。张掖市中级人民法院以（2012）张中民初字第28号民事判决，判令：驳回莱州市金海种业有限公司的诉讼请求。莱州市金海种业有限公司不服，提出上诉。
甘肃省高级人民法院于2014年9月17日作出（2013）甘民三终字第63号民事判决：一、撤销张掖市中级人民法院（2012）张中民初字第28号民事判决。二、张掖市富凯农业科技有限责任公司立即停止侵犯莱州市金海种业有限公司植物新品种权的行为，并赔偿莱州市金海种业有限公司经济损失50万元。法院生效判决认为：未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的，是侵犯植物新品种权的行为。而确定行为人生产、销售的植物新品种的繁殖材料是否是授权品种的繁殖材料，核心在于应用该繁殖材料培育的植物新品种的特征、特性，是否与授权品种的特征、特性相同。本案中，经人民法院委托鉴定，北京市农科院玉米种子检测中心出具的鉴定意见表明待测样品与授权样品“无明显差异”，但在DNA指纹图谱检测对比的40个位点上，有1个位点的差异。
依据中华人民共和国农业行业标准《玉米品种鉴定DNA指纹方法NY/T1432-2007检测及判定标准》的规定：品种间差异位点数等于1，判定为近似品种；品种间差异位点数大于等于2，判定为不同品种。依据DNA指纹检测标准，将差异至少两个位点作为标准，来判定两个品种是否不同。品种间差异位点数等于1，不足以认定不是同一品种。DNA检测与DUS（田间观察检测）没有位点的直接对应性。对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素进行判定，如可采取扩大检测位点进行加测以及提交审定样品进行测定等。此时的举证责任应由被诉侵权的一方承担。由于植物新品种授权所依据的方式是DUS检测，而不是实验室的DNA指纹鉴定，因此，张掖市富凯农业科技有限责任公司如果提交相反的证据证明通过DUS检测，被诉侵权繁殖材料的特征、特性与授权品种的特征、特性不相同，则可以推翻前述结论。
根据已查明的事实，被上诉人富凯公司经释明后仍未能提供相反的证据，亦不具备DUS检测的条件。因此，依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款“未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权”的规定，应认定富凯公司的行为构成侵犯植物新品种权。
关于侵权责任问题。依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条之规定，富凯公司应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。由于本案的侵权行为发生在三年前，双方当事人均未能就被侵权人因侵权所受损失或侵权人因侵权所获利润双方予以充分举证，法院查明的侵权品种种植亩数是1000亩，综合考虑侵权行为的时间、性质、情节等因素，酌定赔偿50万元，并判令停止侵权行为。
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本案涉及的法律依据
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案号：（2013）甘民三终字第63号 审理法院：甘肃省高级人民法院 裁判日期：2014-09-17
来源：最高人民法院发布的指导性案例（指导案例92号）。
本文案情与裁判要点依据公开裁判文书整理，点评部分为律师个人实务意见。
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