专利优先权：十二个月怎么算、本国优先权能不能用、错过了还能不能救

一句话定义：专利优先权是申请人的一项「时间回溯」权利——先递交一件申请占住申请日，此后十二个月内（外观设计六个月）就相同主题再递交申请，可以把后一申请的判断基准日回溯到第一次申请的申请日；这意味着你在两次申请之间自己公开的技术、别人抢先递交的相同申请，都不能用来否定你的新颖性。

构成要件

一、两类优先权：外国优先权和本国优先权

专利法第二十九条把优先权分成两款，对应两种情形。

第一款是外国优先权。申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

注意这一款的三个前提条件：

• 必须是「第一次」提出申请。如果你在甲国先申请，又在乙国申请，再拿乙国的申请到中国主张优先权，那不算「第一次」，不能享有优先权。
• 必须有条约或者互惠基础。中国是《保护工业产权巴黎公约》成员国，与该公约成员国之间互相承认优先权；非成员国则要看双边协议或者互惠原则。
• 必须在期限内。发明和实用新型十二个月，外观设计六个月，从第一次申请的申请日起算，不是从授权日起算，也不是从公开日起算。

第二款是本国优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

本国优先权是 1992 年引入、2020 年扩展到外观设计的制度。 2020 年修正前，本国优先权只适用于发明和实用新型，外观设计不能主张本国优先权；2020 年修正后，外观设计也可以主张本国优先权，期限是六个月。

二、优先权的实际效果：把基准日往前挪

优先权最核心的效果是改变判断基准日。实施细则第十二条：除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日。

这句话的实务意义极大，具体体现在三处：

第一处，新颖性、创造性的判断基准日提前。后一申请的权利要求享有优先权的，判断新颖性、创造性时看的是优先权日之前的现有技术，而不是后一申请的实际申请日。这意味着你在优先权日之后、实际申请日之前自己发表论文、参加展会、销售产品，都不会破坏自己的新颖性。

第二处，抵触申请的范围缩小。别人在优先权日之后、实际申请日之前递交的相同申请，不构成你的抵触申请。

第三处，保护期从优先权日起算。专利法第四十二条规定专利权期限自申请日计算，而这里的申请日指优先权日。换句话说，你越早占住优先权日，专利到期就越早。这是一把双刃剑——优先权能救新颖性，但会缩短保护期。

这一点常被忽略：主张优先权不是只有好处。如果你的技术不担心中间公开，也不担心别人抢先申请，那不主张优先权反而能多几个月保护期。实务中的判断标准是：中间这段时间有没有可能被他人抢先、有没有可能自己公开。有风险就主张，没风险就不主张。

三、本国优先权的四种转换路径

实施细则第三十五条把本国优先权的适用情形列得很细，值得逐条记住：

• 在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请。
• 在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。
• 在先申请是发明或者实用新型专利申请的，可以就附图显示的设计提出相同主题的外观设计专利申请。
• 在先申请是外观设计专利申请的，可以就相同主题提出外观设计专利申请。

这四条路径里，实务价值最高的是「实用新型转发明」。企业常见的做法是：先报实用新型快速拿到授权（几个月），同时在十二个月内报发明并主张本国优先权，发明审查通过后放弃实用新型。这样既快速拿到了权利，又拿到了保护期更长的发明专利。

这个操作的法定依据在专利法第九条第一款后半句：同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。注意「同日」这个限定——这是「同日双报」的规则，与「本国优先权转申请」是两条不同的路径，不能混用。

• 同日双报：同一天递交实用新型和发明两件申请，将来放弃实用新型、保留发明。
• 本国优先权转申请：先递交实用新型，十二个月内递交发明并主张本国优先权。这条路径的后果是在先的实用新型「视为撤回」（第三十五条最后一款），拿不到实用新型授权。

两条路径各有取舍，选择时要看是否需要「先拿一个权利在手」。需要快速维权就选同日双报；只是想换个申请类型、不需要中间有个权利，选本国优先权。

四、三种情形不得作为本国优先权的基础

实施细则第三十五条明确列了三种：

• 已经要求外国优先权或者本国优先权的。也就是说，一件申请只能被用来主张一次优先权，不能层层套用。
• 已经被授予专利权的。已经授权的申请不能作为在后申请的基础。
• 属于按照规定提出的分案申请的。分案申请不能作为优先权基础。

这三条是硬性排除，没有例外。实务中常见的失误是：企业在十二个月内已经拿到了实用新型授权，又想拿它作为发明申请的基础主张本国优先权，结果被驳回——因为已经被授予专利权了。

五、程序：声明、副本、期限，一步都不能漏

专利法第三十条：申请人要求发明、实用新型专利优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在第一次提出申请之日起十六个月内，提交第一次提出的专利申请文件的副本。要求外观设计专利优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交副本。未提出书面声明或者逾期未提交副本的，视为未要求优先权。

这里有三个关键节点：

• 声明必须在「申请的时候」提出。事后补声明不行。
• 发明、实用新型的副本提交期限是「自第一次提出申请之日起十六个月内」。注意起点是第一次申请日，不是后一申请日。
• 外观设计的副本提交期限是「三个月内」。这个期限短得多，容易漏。

实施细则第三十四条还规定了三件事：

• 外国优先权的副本要经原受理机构证明。如果两国专利机构之间有电子交换协议，通过电子交换获得的副本视为已提交经证明的副本。
• 本国优先权只要在请求书中写明在先申请的申请日和申请号，视为已提交副本。
• 申请人姓名或者名称与在先申请不一致的，要提交优先权转让证明材料。未提交的，视为未要求优先权。这一条在企业重组、职务发明转让、集团内部调整时经常踩到——受让方拿转让方的申请主张优先权，必须提交转让证明。

六、2023 年新增：优先权恢复与优先权要求的增加、改正

这两项是 2023 年修订实施细则新增的，实务价值很高，但知道的人不多。

第一项，优先权恢复。实施细则第三十六条：申请人超出专利法第二十九条规定的期限，向国务院专利行政部门就相同主题提出发明或者实用新型专利申请，有正当理由的，可以在期限届满之日起两个月内请求恢复优先权。

这条规则填补了一个长期空白。过去错过十二个月就是错过，没有任何补救；现在有两个月的宽限窗口，但要满足「有正当理由」。「正当理由」的具体认定标准由审查实践掌握，常见的可接受理由包括不可抗力、系统故障、代理机构失误等。注意这条只写了「发明或者实用新型」，外观设计的优先权恢复没有对应条款。

第二项，优先权要求的增加或者改正。实施细则第三十七条：发明或者实用新型专利申请人要求了优先权的，可以自优先权日起十六个月内或者自申请日起四个月内，请求在请求书中增加或者改正优先权要求。

这条解决的是「漏写、错写优先权」的问题。过去漏写优先权基本无解，现在有两个时间窗口可以补。注意是两个窗口取其一，且都以「已经要求了优先权」为前提——完全没提优先权的，能不能用这一条补，实务中要看具体情况。

七、与巴黎公约、专利合作条约的关系

《保护工业产权巴黎公约》是外国优先权的国际法基础。公约规定成员国之间互相承认优先权，期限是发明和实用新型十二个月、外观设计和商标六个月。中国的专利法第二十九条第一款就是落实这一条。

《专利合作条约》是另一套国际申请程序。通过该条约提出的国际申请，可以在指定国产生国内申请的效力，也可以主张优先权。两者的区别是：巴黎公约路线是「分别向各国递交」，专利合作条约路线是「先递一件国际申请、再进入各国」。具体操作和费用结构差别很大，境外布局的方案设计可以参照巴黎公约途径境外申请和专利合作条约国际申请。

法条依据

与相邻概念的区别

与专利三性的区别。三性回答「够不够格授权」，优先权回答「用哪一天判断够不够格」。优先权不改变三性的标准，只改变判断基准日。两者是「标准」与「时点」的关系。

与新颖性宽限期的区别。这是最容易被混淆的一对。宽限期（专利法第二十四条）是「已经公开之后，六个月内申请不丧失新颖性」，只在中国有效、只覆盖四种情形；优先权是「先申请占住申请日，十二个月内再申请可以回溯」。一个是事后补救，一个是事前布局。宽限期不能替代优先权——比如你在国内先公开、再靠宽限期申请中国专利，同时想去美国申请，美国的制度不承认这种宽限期，你的公开就是现有技术。正确顺序永远是「先申请、后公开」。

与「同日双报」的区别。同日双报是专利法第九条第一款后半句的规则，指同一天就同样的发明创造递交实用新型和发明两件申请，将来放弃实用新型、保留发明。它与本国优先权是两条不同的路径：同日双报能先拿到实用新型授权，本国优先权转申请会让在先实用新型视为撤回。选哪条取决于是否需要中间有个权利。

与分案申请的区别。分案申请是把一件申请中的多个发明创造拆开，保留原申请日；优先权是把后一申请的基准日回溯到在先申请日。两者的效果类似（都能保住原申请日），但适用场景完全不同。实施细则第四十九条明确规定，分案申请不得超出原申请记载的范围；而优先权允许后一申请增加新内容，只是新增部分不享有优先权。

与专利保护期的关系。专利法第四十二条规定的期限自申请日计算，有优先权的指优先权日。所以主张优先权会让保护期提前起算，实际可用时间缩短。这一点在长周期产品（药品、大型设备）上要算清楚。

实操指引

第一步，把「第一次申请日」精确记下来，写进项目台账。优先权的所有期限都从这一天起算，记错一天就可能错过整个制度。台账至少要有三列：第一次申请日、十二个月（或者六个月）届满日、十六个月副本提交届满日。提醒设置提前一个月、提前一周两次。

第二步，判断要不要主张优先权。三个问题：中间这段时间有没有可能被他人抢先申请？有没有可能自己公开（论文、展会、销售、众筹）？后一申请有没有新增内容？有前两项风险的，必须主张；只有第三项、没有前两项风险的，可以不主张以换取更长的保护期。

第三步，决定走哪条路径。四种组合：

• 只想换个申请类型（实用新型换发明），走本国优先权，接受在先申请视为撤回。
• 需要先拿一个权利在手，走同日双报（专利法第九条），将来放弃实用新型保发明。
• 要走出国路线，先在国内递交，十二个月内向目标国申请并主张外国优先权，或者通过专利合作条约进入各国。
• 只在国内、方案已经稳定，正常申请即可，不必考虑优先权。

第四步，声明和副本按期限办。声明必须在申请时提出，不能事后补。发明、实用新型的副本在第一次申请日起十六个月内提交；外观设计的副本在三个月内提交。外国优先权的副本要经原受理机构证明，本国优先权只需写明申请日和申请号。这一步漏了，整个优先权都没有了。

第五步，名称不一致的，提前准备转让证明。企业更名、集团内部调整、受让方以自己名义申请——这三种情形都要提交优先权转让证明。证明材料要能体现「在先申请的权利已经转移到后一申请的申请人名下」，仅有内部决议不够。

第六步，错过期限的，看能不能用第三十六条恢复。条件是：超出专利法第二十九条的期限、有正当理由、在期限届满之日起两个月内提出请求。注意这条只适用于发明和实用新型，外观设计没有对应条款。「正当理由」要具体说明并举证，笼统写「工作疏忽」通常不被接受。

第七步，漏写优先权的，看能不能用第三十七条补。时间窗口是「自优先权日起十六个月内」或者「自申请日起四个月内」，两个窗口取其一。前提是已经要求了优先权，完全没提的能不能补，要看具体情况。

第八步，后一申请增加了新内容的，把权利要求分层。与在先申请相同的权利要求享有优先权，新增的权利要求不享有。撰写时最好把两类权利要求分开写，方便将来主张；如果混在一项权利要求里，整项都可能不享有优先权。这一层的判断标准是「该权利要求记载的技术方案是否记载在在先申请中」。

第九步，境外布局把时间表倒排。十二个月是硬期限，从国内申请日起倒排：第六个月完成目标国筛选，第九个月完成译文和本地代理委托，第十一个月递交，留出一个月缓冲。目标国越多，越要提前。倒排表要落到人、落到日期，不能只写在方案里——涉外申请一旦错过十二个月，没有任何制度能救回来。

常见问题

我在国内先申请了实用新型，八个月后想改成发明，怎么办？

两条路。第一条是本国优先权：在十二个月内递交发明申请并主张本国优先权，那件实用新型自发明递交之日起视为撤回，拿不到实用新型授权。第二条是同日双报：如果时间还在同一天之内（即尚未超过原申请日），可以同日递交发明，将来放弃实用新型保发明。八个月后已经无法同日双报，只能走本国优先权。 如果你需要实用新型授权在手，那就只能等实用新型授权后再另报发明，不主张优先权，但要承担中间公开破坏新颖性的风险。

优先权期限从哪天算？递交日还是受理日？

从第一次申请的申请日起算。申请日是指国务院专利行政部门收到申请文件之日；如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。 不是受理通知书上的日期，也不是缴费日。实务中要留出邮寄在途时间的风险，最好采用电子申请，申请日即时确定。

错过了十二个月，还能救吗？

可以试，但条件严格。实施细则第三十六条规定，有正当理由的，可以在期限届满之日起两个月内请求恢复优先权。 这条只适用于发明和实用新型，外观设计没有对应条款。「正当理由」要具体举证，比如不可抗力、官方系统故障、代理机构重大过失。仅仅是「忘了」一般不被接受。

本国优先权会不会把原来的申请撤掉？

会。实施细则第三十五条最后一款明确规定，要求本国优先权的，在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。 唯一的例外是外观设计申请人以发明或者实用新型申请作为本国优先权基础的情形。所以「先报实用新型、再报发明并主张本国优先权」这条路的代价是失去实用新型。 需要保留的，走同日双报。

后一申请加了新内容，还能不能主张优先权？

能，但只对与在先申请相同的部分。优先权是按权利要求逐项判断的：与在先申请主题相同的权利要求享有优先权，新增的权利要求不享有。实务中的后果是同一件专利里不同权利要求的基准日不同，判断新颖性、创造性时要分开看。撰写时建议把新增内容单独写成从属权利要求或者独立权利要求，避免混在一起导致整项权利要求丧失优先权。

外国优先权的副本一定要原件吗？

不一定。实施细则第三十四条规定，副本应当经原受理机构证明；如果两国专利机构之间有电子交换协议，通过电子交换获得的副本视为已提交经证明的副本。 目前中国与主要专利局之间已建立电子交换通道，多数情况下不需要另行提交纸质证明。 但要注意：通过电子交换获得副本的前提是申请人在请求书中正确填写了在先申请的申请号等信息，填错了就调不到。专利制度的基础框架见专利，申请流程与费用可以看怎么申请专利和个人申请专利的流程与费用，涉外布局的类型定位见涉外知识产权分类，常见问题汇总见知识产权常见问题。