仲裁协议

一句话定义：仲裁协议是双方当事人以书面方式达成的、表示愿意把他们之间已经发生或者可能发生的纠纷提交仲裁解决的合意，它既包括合同中订立的仲裁条款，也包括纠纷发生前或者发生后单独达成的请求仲裁的协议；它是仲裁机构取得管辖权的唯一来源，也是把诉讼排除在外的第一道闸门。

构成要件

一、形式要件是「书面」。 《中华人民共和国仲裁法》第二十七条第一款规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第一条进一步把「其他书面形式」具体化为以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。口头约定仲裁，不具备本条所要求的形式。

二、内容要件是三项必备要素。 第二十七条第二款规定仲裁协议应当具有下列内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁机构。三项缺一不可。「请求仲裁的意思表示」解决的是双方是否真的想把纠纷交给仲裁而不是法院；「仲裁事项」划定交出去的纠纷范围；「选定的仲裁机构」确定由谁受理。三者共同决定仲裁协议是否成立、内容是否确定。

三、达成时间不受限制，纠纷发生前或者发生后都可以。 第二十七条第一款同时列举了「纠纷发生前」与「纠纷发生后」两种时点。实务中最常见的是缔约时在合同争议解决条款里预先写好的仲裁条款，但纠纷已经发生之后双方补签一份仲裁协议，法律同样认可。

四、意思表示要素在特定情形下可以被「视为存在」。 第二十七条第四款是本次修法新增的规则：一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方当事人在首次开庭前不予否认的，经仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议。这一款解决的是实践中口头达成或者书面记载不完整时的认定难题，但它有三个必备条件——申请时主张有协议、对方首次开庭前不予否认、经仲裁庭提示并记录，三者缺一不可。

五、对仲裁事项或者仲裁机构没有约定或者约定不明确的，先补正，补不成的才无效。 第二十九条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁机构没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。这一条明确了两步走的判断顺序：先给当事人一个补正的机会，补正不成才作无效处理，不能一看到「约定不明」就直接判无效。

六、仲裁协议独立存在，不受合同命运的影响。 第三十条第一款规定，仲裁协议独立存在，合同是否成立及其变更、不生效、终止、被撤销或者无效，不影响已经达成的仲裁协议的效力；第二款进一步规定仲裁庭有权确认合同的效力。解释第十条还补充了两处：合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用独立性规则；当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。

七、仲裁协议可以随权利义务的转移而扩张。 解释第八条规定，当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效；订立仲裁协议后死亡的，对承继其仲裁事项中权利义务的继承人有效，但当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。解释第九条规定，债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

八、约定的仲裁机构必须能够确定。 仲裁不实行级别管辖和地域管辖（第六条第二款），机构只能由双方写明。解释第三条给出了宽容标准：仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。解释第四条则相反：仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。解释第六条处理「某地」的表述：该地仅有一个仲裁机构的，该机构视为约定的仲裁机构；该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以选择其一，不能协商一致的，协议无效。

法条依据

需要说明的是，上述司法解释制定于 2006 年，援引的是修改前仲裁法的条号：解释第一条中的「仲裁法第十六条」，对应现行仲裁法第二十七条；解释第七条中的「仲裁法第二十条第二款规定期间」，对应现行仲裁法第三十一条第二款规定的首次开庭前这一期间；解释第十条中的「仲裁法第十九条第一款」，对应现行仲裁法第三十条第一款。司法解释原文照抄不改，本文自行表述时一律使用现行条号。

与相邻概念的区别

三者中最容易写错的是仲裁协议与协议管辖条款。两者在合同里常常只隔一行，却把纠纷送进完全不同的两条通道：写了仲裁条款，人民法院不予受理（第五条）；写了协议管辖条款，只是把案件交给某一个法院，程序仍然是两审终审。实务中还有人写成「由甲方所在地法院仲裁」或者「提交乙方所在地仲裁委员会诉讼」，这类把仲裁与诉讼混在一起的写法风险极高，可能被认定为既约定仲裁又约定诉讼，落入解释第七条的处理范围。关于协议管辖的专门规则，可参见协议管辖。

第二个常见误区是以为「合同无效，仲裁条款就跟着无效」。恰恰相反，第三十条第一款把仲裁协议的独立性写得很清楚，合同不成立、不生效、被撤销或者无效，都不影响已经达成的仲裁协议的效力，仲裁庭还有权确认合同的效力。合同被认定无效之后如何处理善后，属于合同无效的法律后果要解决的问题，与仲裁条款本身是否存续是两件事。至于仲裁与诉讼在整体上的取舍，可参见仲裁和诉讼有什么区别？该怎么选？。

实操指引

• 第一步，起草时就写全三要素。 最稳妥的表述是同时写清「凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提交某某仲裁委员会按照该会仲裁规则仲裁」——意思表示、事项、机构三项齐全，不要只写「协商不成的，提交仲裁」。
• 第二步，把仲裁机构的全称核准。 登录拟选定机构的官网核对准确名称与现行仲裁规则名称，避免使用已经更名或不存在的外号。名称不准确但能够确定具体机构的，一般可以认定已经选定（解释第三条）；但如果指向两个以上机构又协商不成，协议无效（解释第五条）。
• 第三步，把仲裁事项写得宽而不越界。 参照解释第二条，概括约定为「合同争议」的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。但不要写入婚姻、收养、监护、扶养、继承等身份关系事项，也不得把依法应当由行政机关处理的行政争议写进去，否则会因超出法定仲裁范围而无效（第三条、第二十八条第一项）。
• 第四步，不要在一份协议里同时保留仲裁与诉讼。 解释第七条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效；只有一方向仲裁机构申请仲裁、另一方未在法定期限内提出异议的，才属于例外。想留诉讼这条路，就不要写仲裁；选了仲裁，就把争议解决条款写干净。
• 第五步，发现约定不明，立刻补签补充协议。 第二十九条给了补正通道：对仲裁事项或者仲裁机构没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议。纠纷苗头一出现就补，胜于到了庭上再争。
• 第六步，把仲裁条款的存续与转移想清楚。 合同转让、公司合并分立都可能让仲裁协议跟着走（解释第八条、第九条）。受让方明确反对或者不知有单独仲裁协议的，可以切断这一延伸；想让协议继续有效，就在转让文件中明确写明。

合同里写了仲裁条款还能不能去法院起诉、法院在什么情况下会继续审理，实务口径可参见合同约定了仲裁，还能去法院起诉吗。

常见问题

问：我们只在微信里说了一句「有争议就去某某仲裁委员会」，算仲裁协议吗？ 答：可以算。第二十七条第一款允许以「其他书面方式」达成，解释第一条明确数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）属于书面形式。能够载明双方身份、体现提交仲裁的合意并确定机构的电子记录，具备被认定为书面仲裁协议的空间，但仍要满足三要素。稳妥做法是补签一份书面协议并固定聊天记录的原始载体。

问：合同还没谈拢，只是签了意向书，里面的仲裁条款有效吗？ 答：有效。解释第十条第二款规定，当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力；第十条第一款还规定合同成立后未生效或者被撤销的，适用独立性规则。这正是第三十条独立性的体现。

问：对方在庭上说「我们之间根本没有仲裁协议」，但之前一直没否认过，怎么办？ 答：看是否符合第二十七条第四款：一方在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方在首次开庭前不予否认，经仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议。主张有协议的一方应当主动提请仲裁庭向对方提示并记入笔录，把「不予否认」的过程固定下来。

问：主合同转让给了第三人，第三人受原来那份仲裁条款约束吗？ 答：原则上受约束。解释第九条规定，债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效；但当事人另有约定、受让人在受让时明确反对或者不知道存在单独仲裁协议的，除外。转让文件中写明争议解决方式的安排，可以避免后续争议。

问：约定「提交合同签订地的仲裁委员会仲裁」，那个城市有三家仲裁机构，条款还有效吗？ 答：按解释第六条，该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个申请仲裁；不能就选择达成一致的，仲裁协议无效。所以要么在条款里直接写明机构名称，要么在纠纷发生后尽快补签补充协议选定一家，否则可能落入无效。

问：合同无效了，我还能凭合同里的仲裁条款申请仲裁吗？ 答：能。第三十条第一款规定仲裁协议独立存在，合同是否成立及其变更、不生效、终止、被撤销或者无效，都不影响已经达成的仲裁协议的效力；第二款还赋予仲裁庭确认合同效力的权力。合同效力与仲裁条款效力是两层，不要混为一谈。