国家工作人员的认定

一句话定义： 国家工作人员的认定，是刑法上判断某一主体能否适用贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等职务犯罪的前提问题，其法律依据是刑法第九十三条。该条把国家工作人员分为两类：国家机关中从事公务的人员，是当然的国家工作人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，受委派到非国有单位从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

这一区分不是文字游戏，而是罪与非罪、此罪与彼罪的分水岭。同一个人、同一笔钱，认定为「国家工作人员」就适用贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，最高可以判到无期徒刑；认定为「非国家工作人员」就适用职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪，量刑档次明显不同。所以任何职务犯罪案件的第一步，不是看金额，而是定身份。

判断身份有一条主线：是不是「从事公务」。单位性质只是第一层筛选，最终落脚点在于行为人实际从事的活动是否具有公务属性——代表国家机关或者国有单位，行使组织、领导、监督、管理职责。反过来，纯粹提供劳务、从事技术工作、进行生产经营操作的人员，即使身处国家机关或者国有单位，一般也不认定为国家工作人员。

这条主线带来三种常见误判。第一种是把「在国有单位工作」等同于「国家工作人员」，忽略了劳务与公务的区别，把国有企业的司机、门卫、装卸工也纳入；第二种是把「有职务、有权力」等同于「国家工作人员」，忽略了权力的来源，把民营公司的经理、采购主管也纳入；第三种是把「受委托管理国有财产」等同于「国家工作人员」，忽略了刑法第三百八十二条第二款只规定「以贪污论」，并未赋予其国家工作人员身份。这三种误判都应当在工作初期就纠正。

构成要件

一、第一层次先看单位性质是否属于国家机关。 国家机关包括中国共产党的机关、人大机关、行政机关、监察机关、审判机关、检察机关、军事机关，以及政协机关。在这些机关中从事公务的人员，是当然的国家工作人员，不需要再审查委派或者委托。判断依据是单位的设立依据、职能性质、编制类型，不是名称：名为「中心」「协会」「公司」而实际行使行政管理职能的，可能被认定为国家机关；名为「局」「办」而实际是企业法人的，不属于国家机关。

二、第二层次看是否在国有单位中从事公务。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以国家工作人员论。四个主体的范围需要分别把握：国有公司通常指国有独资公司以及国有资产占全部或者主要份额的公司；国有企业指全民所有制企业；事业单位指由国家举办或者其他组织利用国有资产举办、从事公益服务的组织，如公立学校、公立医院、科研院所；人民团体指工会、共青团、妇联、科协、侨联、台联、青联、工商联等。

三、「从事公务」是核心标准，包含代表性、管理性、职务性三个要素。 代表性指行为人的活动代表国家机关或者国有单位，而不是以个人身份活动；管理性指活动的内容是组织、领导、监督、管理，包括对公共事务的决策、执行、监督，对公共财物、国有财产的管理、处置；职务性指活动的依据是法律赋予的职权或者单位授予的职务，不是临时的、偶然的受托。三个要素同时具备，才能认定从事公务。

四、公务与劳务的分界看活动内容，不看单位性质、不看用工形式。 劳务是体力或者技术性的具体操作，不涉及组织、决策、管理；公务是对公共事务与公共财物的管理。国有公司的司机、门卫、清洁工、装卸工、食堂工作人员，从事的是劳务，即使占编制、拿财政工资，也不属于国家工作人员；国有公司的采购主管、财务负责人、项目经理，从事的是管理，属于国家工作人员。实践中容易混淆的是「技术+管理」的混合岗位：医生、教师、工程师既从事技术工作，也可能从事管理工作，要按具体行为的性质分别判断。

五、委派与委托、聘用是三种不同的法律关系，法律后果不同。 委派是国有单位以单位名义派遣人员到非国有单位从事公务，被委派人在从事公务时以国家工作人员论；委托是国有单位委托他人管理、经营国有财产，受托人依刑法第三百八十二条第二款「以贪污论」，但不属于国家工作人员，不能构成受贿罪、挪用公款罪；聘用是单位与个人之间的劳动或者人事关系，本身不改变身份，仍要看是否从事公务。三者混淆是最常见的定性错误。

六、受委派人员的认定要抓住委派主体、委派形式、从事公务三点。 委派主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位；委派形式包括任命、指派、提名、批准、推荐等，需要有书面文件或者可查证的决议；委派内容必须是到非国有单位从事公务，即以国有单位代表的身份行使管理、监督职责。仅有国有单位股东身份、仅受股东会选举担任董事而未受国有单位委派的，不属于受委派人员。

七、国有控股、参股公司中的人员不能一概认定为国家工作人员。 在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。这一规则的意义在于：国有控股不等于国有公司，公司中的总经理、部门经理即使管理国有资产，只要不是受国有单位委派，仍按非国家工作人员处理。反过来，国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国家工作人员论。

八、事业单位中的认定要区分管理行为与技术、服务行为。 公立医院的院长、分管副院长、药剂科与设备科负责人，在药品、医疗器械、医用耗材采购中收受财物，属于从事公务，按受贿罪处理；普通医生利用开处方的职务便利收受药品销售方财物，属于利用技术服务的便利，按非国家工作人员受贿罪处理。公立学校的校长、招生负责人、基建与采购负责人在招生、采购、基建中收受财物，属于从事公务；普通教师利用教学、评分的便利收受财物，一般不属于。这一区分由两高关于办理商业贿赂刑事案件的意见确立。

九、人民团体与社会团体要分开看。 人民团体（工会、共青团、妇联等）中从事公务的人员，属于刑法第九十三条第二款的范围，以国家工作人员论。一般社会团体、行业协会、基金会中的人员，是否属于国家工作人员，要看其是否受国家机关或者国有单位委托从事公务、经费来源是否具有财政性质、职能是否具有公共管理属性。仅由会员单位缴纳会费维持、自主开展行业服务的协会工作人员，一般不属于。

十、村基层组织人员协助政府从事行政管理时，以国家工作人员论。 村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事特定行政管理工作时，属于「其他依照法律从事公务的人员」。这些工作通常包括：救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征收、征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作。其从事村内自治事务、集体经营管理的，不属于从事公务。

十一、受委托管理、经营国有财产的人员不是国家工作人员。 刑法第三百八十二条第二款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。这是法律拟制，只解决贪污罪的适用，不改变身份：这类人员不能构成受贿罪、挪用公款罪，其收受财物按非国家工作人员受贿罪处理，挪用资金按挪用资金罪处理。承包、租赁、聘用经营国有企业的人员，是典型情形。

十二、离职、退休人员的身份要按行为时判断。 国家工作人员离职、退休后，不再具有国家工作人员身份，其收受财物不能构成受贿罪；但如果利用原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益并收受财物，按利用影响力受贿罪处理。离职前后连续收受财物、约定离职后兑现的，按行为时的身份与约定内容分别评价。身份判断的时点是「利用职务便利」的行为时，不是案发时。

法条依据

与相邻概念的区别

第一，与「在国有单位工作」的区别在于是否从事公务。 国有单位中既有从事公务的管理人员，也有从事劳务的职工。前者以国家工作人员论，后者不是。判断依据是岗位职责与实际活动内容，不是编制、不是工资来源、不是劳动合同的签订主体。国有企业改制后保留全民所有制职工身份但从事生产操作的人员，不属于国家工作人员；反过来，聘用制、合同制人员只要实际从事管理、监督活动，也可能属于国家工作人员。

第二，与「非国家工作人员」的区别在于权力来源。 非国家工作人员（公司、企业或者其他单位的工作人员）行使的是单位授予的业务权限，服务对象是本单位利益；国家工作人员行使的是法律赋予或者国有单位授予的公共管理职权，服务对象是公共利益。同样是采购主管，国有企业（国有独资）的采购主管属于国家工作人员，民营企业或者国有控股公司中非受委派的采购主管属于非国家工作人员。具体罪名的适用见非国家工作人员受贿罪。

第三，与「受委托管理、经营国有财产的人员」的区别在于法律后果的范围。 受委托人员依刑法第三百八十二条第二款「以贪污论」，但身份不是国家工作人员。这一区别有三个实际后果：不能构成受贿罪，收受财物按非国家工作人员受贿罪处理；不能构成挪用公款罪，挪用资金按挪用资金罪处理；不适用国家工作人员职务犯罪的其他规定。辩护中若能证明当事人属于受委托人员而非国家工作人员，罪名的降格往往直接带来量刑的大幅下降。

第四，与「受委派人员」的区别在于关系性质。 委派是国有单位派遣本单位或者其人员到非国有单位从事公务，被委派人在从事公务时以国家工作人员论；委托是国有单位把国有财产交给他人管理经营，受托人不具有国家工作人员身份。两者的分界在委派文件与职权内容：有明确的委派决议、任命文件，且以国有单位代表身份行使管理监督职责的，是委派；仅有承包合同、租赁合同、经营目标责任书，自主经营自负盈亏的，是委托。

第五，与「其他依照法律从事公务的人员」的区别在于法律依据。 这一兜底项要求「依照法律」从事公务，即以法律、法规授权或者国家机关委托为依据，代表国家行使管理职能。典型的是村基层组织人员协助政府从事特定行政管理，以及人民陪审员、人民监督员在履职期间。仅依据单位内部规定、合同约定从事管理活动的，不属于这一项。认定时要找到具体的法律、法规依据，不能凭职能的重要性推定。

六，与职务侵占罪主体的区别决定罪名与量刑档次。 同样的侵吞行为，国家工作人员定贪污罪，非国家工作人员定职务侵占罪。两罪的量刑结构不同，且立案标准、加重情节的设计不同。犯罪主体的认定因此成为贪污类案件的第一争点。主体认定与罪名的对应关系，见贪污罪与职务侵占罪的对比，实务中大量案件的辩护就是围绕「是不是国家工作人员」展开的。

实操指引

第一步，先查单位性质，收集组织法意义上的证据。 调取营业执照、事业单位法人证书、社会团体法人登记证书、编制批复文件、主管部门的设立文件、国有资产产权登记证。确认单位属于国家机关、国有公司、国有企业、事业单位、人民团体中的哪一类，或者根本不属于。单位性质不清，后续的公务判断就失去基础。改制企业还要调取改制方案、股权结构、国有股权比例。

第二步，再查岗位职责，把「从事公务」具体化。 调取岗位说明书、职责分工文件、任命文件、授权委托书、内部审批流程、业务合同签署权限。把行为人的实际工作内容拆解为具体事项，逐项判断属于组织、领导、监督、管理，还是具体操作、技术服务、体力劳动。这一步的成果应当是一份职责清单，而不是笼统的「他是领导」。

第三步，判断委派、委托、聘用三种关系的性质。 查有没有委派决议、任命文件、派出单位的书面意见；查有没有承包合同、租赁合同、经营目标责任书；查劳动合同或者聘用合同的签订主体、管理关系的归属、薪酬的来源。三种关系的法律后果差别很大，必须在起诉意见形成之前就固定下来。文件缺失的，用会议记录、人事档案、工资发放记录、社保缴纳记录补强。

第四步，区分公务与劳务，重点处理混合岗位。 医生、教师、工程师、技术员等岗位常常兼具技术与管理双重属性，要按具体行为分别判断：在采购、基建、招生、人事、财务等管理活动中收受财物，属于从事公务；在诊疗、教学、技术操作中收受财物，属于利用技术服务便利。同一个人的不同行为可能分别构成受贿罪与非国家工作人员受贿罪，需要分别评价、数罪并罚。

第五步，国有控股、参股公司要单独审查委派事实。 不能因为公司有国有股份就认定其人员为国家工作人员。要查清：国有股东是否委派了该人员；委派的依据、形式、内容是什么；该人员在公司中从事的是否为公务。没有委派事实的，按非国家工作人员处理。这一层判断经常被忽略，却是国有控股公司职务犯罪案件的关键辩点。

第六步，村基层组织人员要区分协助行政管理与自治事务。 逐笔核对涉案款物的性质：属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，社会捐助公益事业款物，国有土地经营收益，土地征收征用补偿费用，代征税款等，属于协助政府从事行政管理，可以认定为国家工作人员；属于村集体自有资金、集体资产经营收益、村内自治事务的，不属于。同一村干部可能因不同笔款项分别构成贪污罪与职务侵占罪。

第七步，注意离职、退休与身份变动的时间点。 按行为时确定身份：在职期间收受财物，事后离职的，仍按受贿罪；离职后收受在职期间约定的财物，按约定内容与行为时身份评价；离职后利用原职权影响力收受财物，按利用影响力受贿罪。退休后返聘、临时聘用从事公务的，仍可能认定为国家工作人员。时间点的固定依赖任职文件、免职文件、退休审批表。

第八步，把身份认定与罪名、数额档次一并计算。 身份确定后，再对应罪名与数额档次，核算量刑区间。这一步要交叉验证：主体认定与罪名是否匹配；数额档次是否与罪名对应；有没有因主体错位导致的罪名降格或者升格。数额档次的核算标准见刑事立案标准查询。身份存疑的案件，应当同时准备两套辩护方案：一套主张不构成国家工作人员、罪名降格；一套在假定成立的前提下争取数额与情节的从轻。

常见问题

问：在国有企业上班，就是国家工作人员吗？

答：不是。国有企业中只有从事公务的人员才以国家工作人员论。司机、门卫、清洁工、装卸工、食堂工作人员从事的是劳务，不属于国家工作人员。采购主管、财务负责人、项目经理等从事管理工作的人员，属于国家工作人员。判断标准是实际从事的活动内容，不是有没有编制、拿不拿财政工资。

问：国有控股公司的总经理，是国家工作人员吗？

答：要看有没有受国有单位委派。在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。所以国有控股公司的总经理，如果不是国有股东委派的，按非国家工作人员处理，侵吞财物定职务侵占罪，收受财物定非国家工作人员受贿罪。

问：公立医院的医生收回扣，定受贿罪还是非国家工作人员受贿罪？

答：看收受财物的环节。院长、分管副院长、药剂科与设备科负责人在药品、医疗器械、医用耗材采购中收受财物，属于从事公务，定受贿罪；普通医生利用开处方的职务便利收受药品销售方财物，属于利用技术服务的便利，定非国家工作人员受贿罪。同一位医生在不同环节的行为可能分别构成两罪。

问：村干部挪用村里的钱，为什么有时定贪污罪、有时定职务侵占罪？

答：看款项性质。协助人民政府从事特定行政管理工作时（救灾救济款物管理、土地征收补偿费用管理、代征税款等），属于「其他依照法律从事公务的人员」，以国家工作人员论，侵吞这类款项定贪污罪、挪用定挪用公款罪；管理村集体自有资金、从事村内自治事务的，不属于从事公务，侵吞定职务侵占罪、挪用定挪用资金罪。同一村干部可能因不同款项分别构成不同罪名。

问：承包经营国有企业的人，侵吞企业财物定什么罪？

答：定贪污罪，但他不是国家工作人员。刑法第三百八十二条第二款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利侵吞国有财物的，以贪污论。这是法律拟制，只解决贪污罪的适用。这类人员收受财物按非国家工作人员受贿罪处理，挪用资金按挪用资金罪处理。

问：事业单位的编外人员，能构成贪污罪吗？

答：可以。身份认定不看编制，看是否从事公务。事业单位的编外聘用人员，如果在采购、财务管理、项目管理等岗位上实际从事管理工作，可以认定为国家工作人员，侵吞公款定贪污罪。反过来，有正式编制但从事劳务的人员，不构成贪污罪主体。编制的有无不是判断标准，这一误区在实践中非常普遍。具体分析见事业单位编外人员能否构成贪污罪。

问：退休后收钱，还能定受贿罪吗？

答：一般不能，但有两种例外。一是离职前后连续收受财物、事先约定离职后兑现的，按受贿罪处理；二是离职后利用原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益并收受财物，按利用影响力受贿罪处理。身份判断的时点是利用职务便利的行为时，不是案发时。

问：身份认定有争议时，辩护应该怎么打？

答：双轨准备。第一条线主张不属于国家工作人员：证明单位性质不属于国有单位，或者证明当事人从事的是劳务、技术服务而非公务，或者证明属于受委托经营而非受委派，争取罪名降格为职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪。第二条线在假定身份成立的前提下，争数额档次、情节与量刑。两条线要同步推进，避免因主体之争失败而丧失其他辩点。渎职类罪名的体例可参照常见刑事罪名。