参考案例陈某莲贩卖毒品案

被告人陈某莲，2016年11月3日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同月28日被取保候审，2017年1月12日被继续取保候审，同年12月7日因本案被逮捕。

浙江省温州市人民检察院以被告人陈某莲犯贩卖毒品罪，向温州市中级人民法院提起公诉。

浙江省温州市中级人民法院经公开审理查明：2016年5月25日，被告人陈某莲和陈某辉（已判刑）约定以人民币18000元的价格交易200克甲基苯丙胺（冰毒），陈某辉通过微信向陈某莲转账人民币1万元，余款8000元以现金方式支付，后陈某辉取得甲基苯丙胺190余克。

另查明：2016年11月3日，陈某莲因涉嫌参与李某微等人（均另案处理）贩卖毒品一案被立案侦查，并于同日被刑事拘留。在该案中，李某微供称其系通过陈某莲向上家购买毒品，但陈某莲拒不认罪，检察机关于同年11月28日对陈某莲不予批准逮捕，同日转为取保候审，2017年1月12日对其继续取保候审。其间，公安机关在办理陈某辉贩卖毒品案件中，从陈某辉的手机中提取到其向陈某莲购毒的信息，陈某辉供认毒品来源于陈某莲，手机短信就是向陈某莲购毒的内容。公安机关遂对本案展开侦查，并于2016年12月14日移送审查起诉，检察机关经两次退回补充侦查，于2017年11月22日向法院提起公诉，法院于同年12月7日对陈某莲批准逮捕。

浙江省温州市中级人民法院于2017年12月27日以（2017）浙03刑初173号刑事判决，认定被告人陈某莲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产六万元。宣判后，被告人陈某莲不服，提出上诉。浙江省高级人民法院于2018年5月2日作出（2018）浙刑终53号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。法院生效判决认为，被告人陈某莲先前被羁押行为与最终定罪行为并非同一行为时，羁押日期可否折抵刑期应当从如下几个方面进行考虑：

一、被告人最终被判处刑罚的犯罪行为，如果与之前被采取刑事或行政强制措施的行为系同一行为，其被采取刑事或行政强制措施的日期应予折抵刑期。

二、针对并案处理或先后处理的数个犯罪行为，“同一行为”标准无法适用，此时可以采用“关联性”标准来进行刑期折抵，即只要被采取先行羁押的数行为之间存在某种事实或程序上的关联，就可以将先行羁押时间进行刑期折抵。

本案中，被告人陈某莲因为第一起贩卖毒品行为被采取刑事羁押措施，后对其取保候审；在对该起贩毒行为侦查期间，又发现了另一起贩卖毒品犯罪，并对该起犯罪采取逮捕措施，最终因为后一起犯罪被判处有期徒刑十五年。由于针对第一起贩毒案件所采取的刑事羁押措施与第二起贩卖毒品案件的侦查、起诉、审判活动是连续进行的，且先行羁押实现了对第二起犯罪行为刑事诉讼活动的保障功能，二者在程序上具有“关联性”。为此，一、二审法院将前案羁押日期在后案判处刑罚时折抵刑期的做法是适当的。行为人被先行羁押时间能否最终折抵刑期，不能一概而论。只有先前被羁押行为与最终定罪行为系同一行为，或者虽然不是同一行为，但二者之间存在密切关联时才可以予以折抵。

根据“同一行为”和“程序关联性”标准，对于司法实践中出现的如下四种情形，均可以纳入刑期折算的范围：1.行为人因为甲行为被采取羁押措施（包括刑事强制和行政强制措施），在上述羁押措施执行完毕后，又因甲行为构成犯罪而进入刑事诉讼，最终被判处管制、拘役、有期徒刑的，之前的羁押期限应当折抵刑期。

2.行为人因为甲行为被采取刑事羁押措施，在对甲行为侦查期间，又发现乙行为涉嫌犯罪，但针对乙行为并未采取刑事羁押措施，最终因乙行为被判处管制、拘役、有期徒刑的，先行因甲行为而采取的刑事拘留、逮捕时间应当折抵刑期。

3.行为人因为甲行为被侦查期间，发现了乙行为涉嫌犯罪，如果针对乙行为采取刑事羁押措施，但最终因甲行为被判处管制、拘役、有期徒刑的，先行因乙行为被刑事拘留、逮捕的时间应当折抵刑期。

4.行为人因为甲行为被采取刑事羁押措施，后变更为取保候审或监视居住，其间发现了乙行为涉嫌犯罪并针对乙行为采取刑事拘留、逮捕，最终因乙行为被判处管制、拘役、有期徒刑的，针对甲、乙两个行为所采取的刑事拘留、逮捕时间均应当折抵刑期。需要指出的是，针对行为人所实施的数个行为，公安机关不一定均采取刑事强制措施，完全可能针对甲行为采取治安处罚等行政强制措施，而对乙行为采取拘留、逮捕等刑事强制措施，此时需要区分情况来折抵刑期。如果甲行为最终构成犯罪，依据“同一行为”或“程序关联性”标准，针对甲行为所采取的行政强制措施也可以折抵刑期。