指导性案例内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案

一、案情速览

经济适用房项目应建防空地下室五千五百一十八平方米，一平方米没建，也没申请过批准不建。

人防办征收易地建设费一百七十二万四千六百元；开发商说：经济适用房免收各种行政事业性收费，凭什么收我。

法院：免收规定针对的是合法建设行为；应建不建属于违法，违法不能享受优惠。指导案例21号。

二、裁判要点提炼

二〇〇八年九月十日，呼和浩特市人民防空办公室向内蒙古秋实房地产开发有限责任公司送达限期办理「结建」审批手续告知书，告知其新建的经济适用住房「秋实第一城」住宅小区工程未按照人民防空法及人民防空工程建设管理规定的相关条款同时修建战时可用于防空的地下室，要求其于是年九月十四日前到人防办办理「结建」手续并提交相关资料。二〇〇九年六月十八日，呼市人防办对秋实房地产公司作出征收防空地下室易地建设费决定书，决定对该项目征收防空地下室易地建设费一百七十二万四千六百元。秋实房地产公司对项目应建防空地下室五千五百一十八平方米而未建无异议，对人防办作出征费决定的程序合法无异议。呼和浩特市新城区人民法院一审判决维持该征费决定；呼和浩特市中级人民法院二审驳回上诉、维持原判。

法院生效裁判认为：国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见规定，廉租住房和经济适用住房建设、棚户区改造、旧住宅区整治一律免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金；建设部等七部委经济适用住房管理办法亦规定，经济适用住房建设项目免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金。上述关于经济适用住房等保障性住房建设项目免收各种行政事业性收费的规定，虽然没有明确其调整对象，但从立法本意来看，其指向的对象应是合法建设行为。人民防空法规定，城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室；人民防空工程建设管理规定规定，按照规定应当修建防空地下室的民用建筑，因地质、地形等原因不宜修建的，或者规定应建面积小于民用建筑地面首层建筑面积的，经人民防空主管部门批准，可以不修建，但必须按照应修建防空地下室面积所需造价缴纳易地建设费，由人民防空主管部门就近易地修建。即只有在法律法规规定不宜修建防空地下室的情况下，经济适用住房等保障性住房建设项目才可以不修建，并适用免除缴纳防空地下室易地建设费的有关规定。免缴防空地下室易地建设费有关规定适用的对象不应包括违法建设行为，否则就会造成违法成本小于守法成本的情形，违反立法目的，不利于维护国防安全和人民群众的根本利益。本案中，秋实房地产公司对依法应当修建的防空地下室没有修建，属于不履行法定义务的违法行为，不能适用免缴防空地下室易地建设费的有关优惠规定。

三、赵律师点评

优惠政策的隐含前提：你得是合法建设

国务院意见和七部委办法都写着「经济适用住房建设免收各种行政事业性收费」，条文里没写「仅限合法建设」。法院从立法本意切入：免收的目的是降低保障房建设成本、让房价降下来，指向的当然是依法推进的项目；如果违法不建也能免缴，那就变成「违法成本小于守法成本」，与立法目的正相反。这个解释方法值得学——遇到优惠条款适用范围不明时，回到「这条规定要实现什么」去找答案。

易地建设费不是罚款，是替代履行

这一点必须分清。法律要求城市新建民用建筑按国家规定修建战时可用于防空的地下室，这是法定义务。因地质、地形不宜修建，或者应建面积小于地面首层建筑面积的，经人防部门批准可以不修，但要按应建面积的造价缴纳易地建设费，由人防部门就近易地修建。所以这笔钱的性质是「你不出力，就出钱，别人替你建」——它不是处罚，不能因为「我没建所以要罚我」来理解，也不能因为「我交了钱」就免除其他责任。

三种情形，三种后果

一是依法修建了：不用缴，也不用批。二是依法申请、经批准不修：要缴易地建设费。三是应建未建、也没申请批准：既要缴，还可能被处罚、责令补建。本案是第三种——开发商既没建，也没走批准程序，却主张享受「免收」优惠，逻辑上说不通：连「不修的合法性」都没有，怎么谈「不修之后免缴费」。

这条规则的类推价值很大

判决划出一条界线：行政优惠不能覆盖违法状态。这条规则可以类推到很多场景——违法建筑能不能享受拆迁补偿？未批先建的项目能不能拿产业补贴？超标排放的企业能不能享受环保专项资金？答案通常都是否定的。理解了这一点，就能预判很多行政争议的结果：先看行为合不合法，再谈能不能享受政策。

给开发商和行政机关的提示，以及一个数字提醒

开发商：报建阶段就要算清应建防空地下室面积，把它纳入成本和工期；确实不宜修建的，主动向人防部门申请批准并缴纳易地建设费，别抱侥幸——事后补缴往往还叠加处罚；经济适用房、保障房项目也不要以为「免收一切费用」，人防义务是法定义务，不在这类豁免清单里。行政机关：征费决定要把四件事写全——应建面积、未建事实、缴费标准（依据哪份文件、按什么造价核算）、法律依据；对「能不能免」的争议，先区分「合法不修」与「违法不建」，再决定是否适用优惠，不能一刀切。本案征收一百七十二万余元，对应的应建面积是五千五百一十八平方米，折合每平方米约三百一十三元。对开发商来说，这笔钱相对于整个项目的土地和建安成本不算大，但如果加上逾期缴纳的滞纳金、行政处罚，以及因未验收导致无法办理竣工验收备案、产权登记的连锁影响，代价就远不止这个数。所以这类义务，早办比晚办便宜，晚办比不办便宜。

该建的不建，就别再谈优惠。