确认违法判决

一句话定义：确认违法判决，是人民法院认定被诉行政行为违法，但基于国家利益与社会公共利益、违法的轻微程度、行为不具有可撤销内容或者判决履行已无意义等原因，不撤销该行为、也不判令履行，而仅以判决宣告其违法的判决类型；它是行政诉讼法第七十四条规定的五种情形下的「宣告型」判决，违法被认定，行为效力保留。

构成要件

总前提是行政行为已经构成违法。 无论落到第七十四条的哪一项，第一步都是认定违法。行政行为合法的，只能按第六十九条判决驳回诉讼请求，不存在「确认合法」这种判决类型。所以确认违法与撤销判决共享同一个前提——违法，区别只在「撤不撤」。

一、第一款第一项：行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。 这是最典型的一种「撤不得」：行为本身已经符合第七十条的撤销条件，但如果撤销，会导致已经形成的公共利益安排崩塌——例如已经建成并投入使用的公共工程、已经确定的大面积征收安置格局、已经生效并涉及众多第三人的登记秩序。法院在此作利益衡量，宁可保留行为效力，也要避免公共利益遭受重大损害。

二、第一款第二项：行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 这一项专门处理程序瑕疵。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条给出了「程序轻微违法」的认定标准：有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于该条规定的程序轻微违法——包括处理期限轻微违法；通知、送达等程序轻微违法；其他程序轻微违法的情形。两个条件必须同时满足：一是违法轻微，二是对重要程序性权利不产生实质损害。

三、第二款第一项：行政行为违法，但不具有可撤销内容的。 常见的如已经执行完毕的事实行为（强制拆除已经完成、物品已经销毁、强制传唤已经实施完毕），行为没有可供撤销的「内容」，撤销在技术上无从下手，只能宣告违法。这是不作为之诉、事实行为之诉中最常见的判决形式。

四、第二款第二项：被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的。 行政机关在诉讼中自行撤销、变更了被诉行为，原告的撤销请求已经实现，但原告仍希望法院给原行为一个「违法」的定性，以便后续主张赔偿。此时法院应当就原行为作出确认违法判决。

五、第二款第三项：被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 这是不作为案件从履行判决转向确认违法的出口。需要保护的利益已经消灭或者客观情况已经不可逆转时，再判被告履行已无实际价值，法院只作违法宣告。原告应当在请求确认违法的同时提出赔偿请求。

六、两款的落款效果不同，第一条主文是「确认违法，但不撤销行政行为」，第二条主文是「确认违法」。 第一款的两项保留了行政行为的效力，第二款的三项本就不涉及撤销或者履行问题。无论落到哪一项，第七十六条都提供了配套救济：人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。

七、赔偿问题可以一并解决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十五条规定，人民法院经审理认为被诉行政行为违法或者无效，可能给原告造成损失，经释明，原告请求一并解决行政赔偿争议的，人民法院可以就赔偿事项进行调解；调解不成的，应当一并判决。人民法院也可以告知其就赔偿事项另行提起诉讼。

法条依据

与相邻概念的区别

行政诉讼一审判决共七种，定位「什么情形下判哪一种」，先看这张速查表。

最需要分清的，是确认违法与撤销判决。二者都以行政行为违法为前提，区别在后果：撤销把行为彻底消灭，并可能责令重作；确认违法只是给一个违法定性，行为继续有效。分界线在第七十四条第一款：行为本来应当撤销，但撤销会损害国家或者社会公共利益的，或者只是程序轻微违法且对原告权利不产生实际影响的，转为确认违法。也就是说，「能不能撤」与「撤了值不值」是两个不同的判断，前者是合法性判断，后者是利益衡量。这一组对比的详细展开可参见撤销与确认违法：两种判决方式差在哪。

第二组是确认违法与确认无效。同属「宣告型」判决，但烈度与后果完全不同：确认违法针对一般违法，行为效力保留，只是被宣告违法；确认无效针对第七十五条规定的「重大且明显违法」，且必须是原告申请确认无效，后果是自始无效，任何人都可以不遵守。程序上还有一条分流的规则——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第二款规定，原告请求确认行政行为无效，法院审查认为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。

第三组是确认违法与履行判决，分界在「履行还有没有意义」。不作为案件中，判令履行仍有实际价值的，走第七十二条履行判决；判令履行已无意义的，走第七十四条第二款第三项确认违法。原告在起诉时应当先判断客观情况是否已经不可逆转——房屋是否已拆、期限是否已过、第三人地位是否已不可动摇——据此选择请求种类，并在确认违法的同时主张赔偿。

第四组是确认违法与驳回诉讼请求。前者的前提是违法，后者的前提是合法或者原告请求不成立，二者不能并存。实务中原告最容易被动落入后者的情形是：主张程序违法，但该程序瑕疵既轻微又未对听证、陈述、申辩等重要程序性权利产生实质损害，同时又没有实体违法——此时如果连《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条的门槛都过不了，就可能被判驳回而非确认违法。

行政处罚程序存在瑕疵时，处罚是否仍然有效、会走向撤销还是确认违法，可参见行政处罚程序违法，处罚还有效吗；确认违法之后的赔偿路径与赔偿范围，可参见行政诉讼可以要求赔偿吗？；判决种类体系的总览可参见判决。

实操指引

• 第一步，先判断行为是否还有「可撤销内容」。 强制拆除已经完成、物品已经销毁、强制措施已经实施完毕的，撤销无从谈起，应当直接请求确认违法。判断标准是：判决主文能否通过撤销让状态回复原状。
• 第二步，程序违法要评估「轻微」与否并主动举证。 只主张期限、通知、送达等形式瑕疵的，对照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条自测：该瑕疵是否对你的听证、陈述、申辩等重要程序性权利产生了实质损害？能证明实质损害的，争取第七十条第三项撤销；证明不了的，把目标调整为第七十四条第一款第二项确认违法，而不是全有或全无。
• 第三步，涉及公共利益衡量时，主动提出替代方案。 面对第七十四条第一款第一项（撤销会损害国家、社会公共利益），与其坚持撤销，不如在请求确认违法的同时提出补救措施与赔偿方案，把救济落到实处。
• 第四步，行政机关在诉讼中自行改变的，不要撤诉了事。 被告改变了原违法行政行为而原告仍要求确认原行为违法的，法院应当按第七十四条第二款第二项判决确认违法。这个定性是后续主张赔偿的前提，撤诉等于放弃了这一定性。
• 第五步，把赔偿请求一并提出。 第七十六条明确，判决确认违法的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十五条，经释明后原告请求一并解决行政赔偿争议的，法院可以就赔偿事项进行调解，调解不成的应当一并判决。所以起诉时就应当写清赔偿请求与损失清单。
• 第六步，确认违法判决生效后，盯住补救措施的落实。 判决主文中的补救措施同样具有执行力，行政机关不落实的，可以依法申请执行并继续主张赔偿。

常见问题

问：确认违法和撤销，对我有什么实际差别？ 答：差别在行为的效力。撤销判决消灭行政行为，你不必再履行它设定的义务，已缴纳的款项应当返还；确认违法只是宣告违法，行为继续有效，你仍需履行义务，但可以据此主张补救与赔偿。第七十六条是确认违法判决的主要落点：可以同时判决责令被告采取补救措施，造成损失的依法判赔。

问：程序有点瑕疵，法院却只判确认违法，是不是「大事化小」？ 答：取决于瑕疵的严重程度与影响。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条把「处理期限轻微违法」「通知、送达等程序轻微违法」等纳入程序轻微违法，但前提是「对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害」。能证明实质损害的，仍应走第七十条第三项撤销。

问：房子已经被强拆了，我还能请求撤销吗？ 答：撤销的对象已经不存在可执行的内容时，通常走第七十四条第二款第一项「行政行为违法，但不具有可撤销内容」，请求确认违法，并同时主张赔偿。这也是强拆类案件最常见的判决形式。

问：行政机关在开庭后自己把处罚撤了，我还有必要继续打官司吗？ 答：有必要。第七十四条第二款第二项规定，被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院判决确认违法。这个「违法」的定性是后续申请赔偿的关键依据，撤诉会失去它。

问：确认违法和确认无效可以同时请求吗？ 答：可以提出，但法院只能择一判决。无效要求达到第七十五条的「重大且明显违法」程度；达不到该程度的，按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第二款，法院会释明，原告可以转为请求撤销或者确认违法，拒绝变更诉讼请求的会判驳回。起诉时以「请求确认无效，同时请求确认违法或者撤销」的方式列明，较为稳妥。

问：判了确认违法，我还能拿回已经交的钱吗？ 答：确认违法本身不直接产生返还效果，因为行为效力保留。但可以依据第七十六条请求法院同时判决责令被告采取补救措施，造成损失的依法判赔。所以起诉阶段就要把补救与赔偿请求写进去，不要只请求一个定性。