赌局出千是赌博还是诈骗,很多人凭直觉答错,包括一些法律人。直觉的推法是:出千让对方必输,等于虚构事实、隐瞒真相,对方因此交出钱,那就是诈骗。这个推法听上去严密,但最高法的立场恰好相反。
最高人民法院 1995 年法复〔1995〕8 号批复写得很明确:行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。 参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者使用暴力或以暴力相威胁拒绝退还的,以赌博罪从重处罚。
这个结论对当事人未必是坏消息:赌博罪最高三年有期徒刑,诈骗罪最高无期徒刑。 定性的方向,直接决定一个人的后半生。
一段被忽略的立场演变
这个问题的答案换过方向,很多旧文章抄的还是已经作废的那一版。
1991 年,最高人民法院研究室给四川省高院的电话答复里,对“设置圈套诱骗他人参赌获取钱财”倾向于按诈骗罪处理。理由写在请示里:红蓝铅笔上做手脚,猜红变蓝、猜蓝变红,参赌者有输无赢,设赌只是一种诈骗手段。
2013 年 1 月,最高人民法院在第九批废止司法解释和司法解释性质文件的决定中,废止了这份 1991 年的电话答复。也就是说,那个倾向诈骗的意见,已经不生效十多年了。
1995 年 11 月,法复〔1995〕8 号批复把结论定在赌博罪上,至今未见废止,仍是处理这类案件的主要依据。
所以现在的口径是一条清晰的线:设赌、做手脚、诱人参赌,按赌博罪;骗到对方根本没在赌博的程度,才可能按诈骗。 前者是主流,后者是例外。
为什么定赌博罪说得通
道理在诈骗罪的构成上。诈骗要求被害人基于错误认识处分财产,而且处分的意思是让行为人取得财物所有权。
赌桌上的情形不一样。参赌者明知自己在赌博,明知赌资一旦下注就归赢家,他处分的目的是“赌”,是自愿承担输赢风险的射幸行为。出千改变的只是输赢概率,没有改变他“参与赌博、愿赌服输”的意思本身。
再加上一层:赌资本身是违法标的,不受法律保护。把赌桌上的钱当作诈骗罪的“公私财物”来保护,法理上也不顺。所以立法和司法解释选择把它放在赌博罪里,用“从重处罚”来处理作弊情节。
三层判断:
① 先看赌局真不真:有真实的赌博活动、有真实的输赢机制、参赌者是自愿下注的,出千属于赌博中的作弊,按赌博罪(法复〔1995〕8 号)。
② 再看各自角色:单纯参赌一般不构成犯罪,属治安处罚;聚众赌博、以赌博为业,赌博罪,三年以下;开设赌场,五年以下,情节严重的五至十年;负责招揽、抽头、放贷、望风的,按各自作用分别定性。
③ 最后看数额:赌博罪的四条入罪线是抽头渔利累计五千元、赌资累计五万元、参赌人数累计二十人、组织十人以上赴境外赌博收取回扣;开设赌场“情节严重”的三条线是抽头三万元、赌资三十万元、参赌一百二十人。
三种角色,三条路
| 角色 | 定性 | 法律后果 |
|---|---|---|
| 自己被拉去赌、输了钱 | 不构成犯罪 | 治安处罚,赌资追缴 |
| 组局、招人、抽头渔利 | 赌博罪(聚众赌博) | 三年以下有期徒刑、拘役或管制,并处罚金 |
| 以赌博为业 | 赌博罪 | 同上 |
| 提供固定场所、组织不特定多数人、有经营性质 | 开设赌场罪 | 五年以下;情节严重五至十年,并处罚金 |
| 在赌局中做手脚控制输赢 | 赌博罪,从重处罚 | 仍按赌博罪,但量刑从重 |
| 组织中华人民共和国公民赴境外赌博,数额巨大或有其他严重情节 | 赌博罪(第三百零三条第三款) | 依第一款处罚 |
这张表里最容易被忽略的是最后一行。刑法修正案(十一)在第三百零三条增加了第三款,把组织公民出境赌博单独写进来,依第一款处罚,也就是三年以下。跨境赌博的案子现在按这一款办。
聚众赌博还是开设赌场
这两个罪的刑期差一倍,实务里争得很凶。入库案例给了一套可操作的判断标准:
裁判要旨界分聚众型赌博罪与开设赌场罪应当根据是否有明确的组织特征、赌博场所是否固定、参赌人员是否特定,以及赌博规模、持续时间等进行综合判断。对于具有组织性、经营性等特征,在固定场所组织不特定多数人进行赌博活动的,依法以开设赌场罪定罪处罚。对于以营利为目的,临时聚集特定多人在非固定场所进行赌博,没有控制管理赌博活动的,属于聚众赌博。
四个抓手:有没有明确的组织特征、场所是否固定、参赌人员是否特定、规模与持续时间。 临时约几个熟人在出租屋打一晚麻将并抽头,通常落在聚众赌博;租场地、排班、发筹码、有专人管账、赌客来源不特定、连续经营数月,就是开设赌场。差距是三年以下与五年以上的差别。
裁判要旨利用一定形式为载体,以财物作注比输赢的,属于赌博。以营利为目的,在内地利用香港“六合彩”开奖信息进行竞猜,聚众以财物作注比输赢,符合刑法第三百零三条第一款规定的,以赌博罪论处。
这一则把“赌博”的外延讲清楚了:载体不重要,比输赢才重要。 六合彩开奖信息只是随机数来源,用它竞猜、以财物作注,本质仍是赌博。同理,微信群里的“红包接龙”“时时彩竞猜”,只要能还原出“以财物作注比输赢”,都可以纳入赌博的评价。
什么情况下才会真的定诈骗
这一步必须讲清楚,因为它决定量刑的天花板。司法实践中确实存在按诈骗处理的赌局,主要集中在这几种:
其一,赌局本身是假的。 根本没有真实的赌博活动,只是以“赌博”为名演的戏。比如道具根本不具备赌博功能、所谓的对手全是同伙、被害人从头到尾没有真正参与赌博的机会。这时被害人处分的不是“赌资”,而是被欺骗交付的财物。
其二,行为人自始不打算承担赌博风险。 不是“我出千赢你”,而是“我从一开始就没打算按赌博规则结算”,收钱即走、不给赢钱的机会。这种情形更接近以赌博为幌子的诈骗。
其三,被害人不具有赌博的意思。 比如被下药、被灌醉、被胁迫后被按上手印“输”了钱,这时不存在自愿赌博,可能构成诈骗,情节严重的甚至可能涉及抢劫、敲诈勒索。
需要提醒的是,这一类定性在个案中仍有争议,不同法院在“出千控制输赢”与“虚构赌局”之间的界限把握并不完全一致。给当事人做判断时,不能拿一个案例套另一个案子,要看赌局的真实结构、资金的流向、以及行为人是否承担过输的风险。
五个最常被问的问题
一问:出千赢的钱要退吗? 要。无论定赌博还是诈骗,赌资和违法所得都依法追缴;定诈骗的,还要退赔被害人。
二问:网络赌局里当“托”拉人下注,算什么? 分两种。在赌博网站担任代理、接受投注的,属开设赌场;明知他人设局行骗仍配合演出、分取钱款的,可能构成诈骗共犯。区别在于你是否知道这局根本没有真实输赢。
三问:单纯参赌会被判刑吗? 一般不构成赌博罪,属治安处罚范围。以赌博为业或者聚众赌博的组织者、抽头者才进入刑事追究。入罪的四条线可以对照聚众赌博、以赌博为业会被判刑吗?赌博罪和开设赌场罪的区别。
四问:提供场地收台费,会被当成开设赌场吗? 关键看是否只收正常场所和服务费用。不以营利为目的、只收取正常费用的棋牌室经营,不以赌博论处;按抽头比例分成、按局收费明显高于市场价的,风险完全不同。开设赌场的四条入罪情形见开设赌场罪立案标准:四种情形入罪,情节严重看三万、三十万、一百二十人。
五问:出千定赌博罪,会不会反而比诈骗轻很多? 会。赌博罪第一档最高三年,诈骗罪数额特别巨大的可到无期。所以定性之争不是名词之争,是刑期之争。辩护时如果能把“虚构赌局”拉回“真实赌博中的作弊”,量刑空间会大出一个量级。
条文依据
- 《中华人民共和国刑法》第三百零三条第三百零三条 以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。开设赌场的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博,数额巨大或者有其他严重情节的,依照前款的规定处罚。
- 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一条 以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”:(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。
- 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第九条 不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。
- 《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪,依法实行数罪并罚。
归结
出千是赌博里的作弊,不是赌博之外的诈骗。 这句话有明确的批复依据,也有十几年的立场演变作背景:倾向诈骗的那份 1991 年答复已经作废,1995 年的批复还立着。
反过来也要记住例外:赌局本身是假的、行为人从没打算承担输赢风险的,仍然可能按诈骗处理。判断的分水岭不在“有没有骗”,而在“对方有没有真的在赌”。
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