参考案例珠海某科技公司、珠海某网络公司诉肖某等侵害技术秘密纠纷案

珠海某科技公司、珠海某网络公司诉称：两原告为关联公司。徐某与肖某在原告处工作期间曾共同负责珠海某网络公司“**霸业游戏软件”网页游戏开发和运营工作。二人离职时窃取了原告“**霸业游戏软件”源代码，离职后与他人共同投资成立深圳某网络公司，在该源代码的基础上，作了少量调整改头换面开发出《**三国》和《**逐鹿》网页游戏，由上海某科技公司申请著作权，在360及腾讯开放平台向玩家开放。徐某、肖某、深圳某网络公司、上海某科技公司四被告的行为已构成共同侵权，侵犯了原告的软件著作权，依法应当承担停止侵权和赔偿损失责任。请求判令：1.四被告停止侵权；

2.四被告连带赔偿两原告经济损失2550万元；

3.诉讼费由被告承担。两原告明确主张四被告侵犯其“**霸业游戏软件”源代码程序的商业秘密。

徐某、肖某和深圳某网络公司共同答辩称：1.从原告提交的著作权登记证书可以看到珠海某网络公司独立拥有《**霸业》软件著作权，珠海某科技公司故并非本案适格的原告。

2.珠海某网络公司与许某、肖某没有劳动合同关系，应由珠海某科技公司、珠海某网络公司举证证明许某、肖某何时何地接触过珠海某网络公司的**霸业软件代码的事实，否则应由原告承担举证不能的不利后果。

3.肖某不认识上海某科技公司的陈某，并非如原告诉状所称肖某与陈某是大学同学。

4.深圳某网络公司与本案没有任何关联关系。

综上，请求驳回两原告的全部诉讼请求。

上海某科技公司答辩称：《**三国》《**逐鹿》与《**霸业》游戏不构成相似，上海某科技公司不构成侵权。

法院经审理查明：珠海某科技公司、珠海某网络公司是关联公司，且均系**霸业游戏软件的开发、运营者。徐某于2011年6月入职珠海某科技公司，2015年3月3日离职。肖某于2011年6月入职珠海某科技公司2015年3月3日离职。二人入职时均与珠海某科技公司签订了竞业限制协议及保密协议，约定了保密的内容与范围等。二人在职期间参与了开发“**霸业游戏软件”，开发完成时间是2013年6月1日。

二人离职后，与他人共同投资成立深圳某网络公司，在QQ空间以及360网站等平台经营**三国、**逐鹿游戏。该游戏的开发完成时间是2015年5月，以上两款游戏的著作权人登记为上海某科技公司，而上海某科技公司的法定代表人系肖某的同学。

珠海某科技公司认为**三国、**逐鹿游戏的源代码与“**霸业游戏软件”的源代码构成实质相同，并认为是徐某、肖某将后者的源代码带走后进行少量修改，以**三国、**逐鹿的游戏名称进行运营，该行为侵犯了珠海某科技公司、珠海某网络公司的商业秘密，起诉至法院。

经一审法院责令上海某科技公司、深圳某网络公司提交其游戏源代码，深圳某网络公司没有提交，上海某科技公司提交了一份光盘。然而，光盘源代码文件的修改时间均显示为2018年8月29日。本案一审庭审后，珠海某科技公司、珠海某网络公司对该证据的真实性提出异议，认为是篡改过的文件，上海某科技公司对此未作出合理解释。由于无法获得被诉侵权游戏的源代码，法院无法将该源代码与“**霸业游戏软件”源代码进行比对，以判断二者是否构成实质相同。

二审法院另查明：1.珠海某科技公司、珠海某网络公司为证明涉案商业秘密载体，在一审中提供了一个储存有“**霸业”游戏软件源代码的U盘。经勘查，该U盘中的文件后缀名均为“.cpp”“.h”。珠海某科技公司、珠海某网络公司在庭审中陈述，基于其涉案商业秘密所形成的涉案“**霸业”游戏，于2013年6月开始开发，于2014年7月完成开发。

2.深圳某网络公司于2015年6月24日成立，上海某科技公司于2014年10月17日成立。上海某科技公司于2018年8月28日以书面形式确认，上海某科技公司的法定代表人陈戈与深圳某网络公司的肖某是同学关系。

3.被诉游戏“**三国”V1.0的著作权登记证书记载该游戏于2015年5月8日完成，被诉游戏“**逐鹿”V1.0的著作权登记证书记载该游戏于2015年7月29日完成。

4.深圳市腾讯计算机系统有限公司回复一审法院的函件显示，“**三国”游戏于2015年7月1日开始运营,“**逐鹿”游戏2015年10月1日开始运营。上海某科技公司于2018年8月28日以书面确认，被诉游戏分别于2018年6月25日和2018年7月17日从360平台和腾讯平台下线停止运营。

5.一审法院于2018年8月27日责令上海某科技公司提供被诉游戏软件源代码。上海某科技公司依据该责令，提供了一张光盘，并指称该光盘中的源代码即是被诉游戏源代码。经勘查，该光盘中的文件后缀名均为“.cpp”“.h”等；这些文件属性栏的内容显示，文件修改时间均为2018年8月29日。珠海某科技公司、珠海某网络公司在一审中提交的游戏界面比对资料显示，涉案“**霸业”游戏与被诉游戏均是战争策略类游戏。而且，两游戏界面均有武将、装备、名册、战斗、酒馆爵位、首充、过关斩将（千重塔）等内容。

6.一审法院曾以上海某科技公司工商登记住所地为邮寄地址，向该公司及其法定代表人邮寄送达起诉状、开庭传票等诉讼文书。投递结果为“查无此人”，邮件被退回。一审后期，上海某科技公司自行到庭参加诉讼，并指定其诉讼代理人代收诉讼文书。二审期间，该诉讼代理人不再代理，而上海某科技公司并无指定其他送达地址。二审法院亦以前述住所地为邮寄地址，向该公司及其法定代表人邮寄诉讼文书。投递结果仍然为“查无此人，电联无果”。珠海某科技公司、珠海某网络公司在一审庭审中指称：“上海某科技公司没有办公地址”、“我方向上海市嘉定区市场监督管理局投诉，该局于2016年12月14日将上海某科技公司列入经营异常名录，但被诉游戏却仍在正常运营……” 广州知识产权法院于2018年12月28日作出（2016）粤73民初1693号民事判决：驳回珠海某科技公司、珠海某网络公司的全部诉讼请求。

宣判后，珠海某科技公司、珠海某网络公司不服，提起上诉。广州知识产权法院于2018年12月28日作出（2016）粤73民初1693号民事判决：驳回珠海某科技公司、珠海某网络公司的诉讼请求。宣判后，珠海某科技公司、珠海某网络公司以其提交的证据足以证明被诉侵权游戏软件源代码与“**霸业”游戏软件源代码构成实质性相同等为由，提起上诉，广东省高级人民法院于2020年9月10日作出（2019）粤知民终457号民事判决：一、撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初1693号民事判决；二、深圳某网络公司、上海某科技公司、徐某、肖某于本判决生效之日起立即停止侵害珠海某科技公司、珠海某网络公司“**霸业”游戏软件服务器源代码商业秘密；三、深圳某网公司、上海某科技公司、徐某、肖某于本判决生效之日十日内赔偿珠海某科技公司、珠海某网络公司经济损失及合理维权费用共计500万元。

四、驳回珠海某科技公司、珠海某网络公司的其他诉讼请求。法院生效裁判认为：为了证明被诉侵权游戏软件源代码与珠海某科技公司、珠海某网络公司的游戏源代码构成实质性近似，珠海某科技公司、珠海某网络公司已经提供证据初步证明前述待证事实具有一定可能性，且其已穷尽其收集证据的方法，但在客观上无能力收集到证明待证事实的直接证据或者足够的间接证据。唯独深圳某网络公司和上海某科技公司持有被诉游戏软件源代码，二者却不提供可以用于比对的真实源代码，其行为有违诉讼诚信原则。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释〔2019〕19号】第九十五条关于举证妨碍的规定，深圳某网络公司和上海某科技公司应承担相应不利法律后果。因此，二审法院推定珠海某科技公司、珠海某网络公司主张的前述待证事实成立，即被诉游戏软件源代码与涉案商业秘密构成实质相同。

再考虑到珠海某科技公司、珠海某网络公司离职后成立深圳某网络公司，以该公司名义开发、运营被诉游戏，上海某科技公司的法定代表人陈某与肖某系同学，上海某科技公司应当知晓徐某、肖某与珠海某科技公司、珠海某网络公司之间的关系，却与徐某、肖某、深圳某网络公司共同不正当地使用该商业秘密等等事实，综合判断，认定四被告实施了侵犯珠海某科技公司、珠海某网络公司商业秘密的行为，并综合考虑涉案商业秘密的商业价值，徐某、肖某、深圳某网络公司和上海某科技公司主观过错程度，被诉侵权行为的规模、性质和持续时间以及珠海某科技公司、珠海某网络公司为本案支出的合理维权费用等因素，酌情确定侵害损失赔偿数额以及合理维权费用为500万元。

在权利人提交初步证据证明被诉侵权游戏源代码与权利人游戏源代码有可能构成实质相同的情形下，若被诉侵权人持有被诉侵权游戏源代码的相关证据却拒不提供，且被诉侵权人唯一持有证据，权利人无法从其他途径取得该证据，则被诉侵权人构成举证妨碍，应当承担举证不能的不利诉讼后果，推定被诉侵权游戏源代码与权利人的游戏源代码构成实质相同。