参考案例上海某实业有限公司诉黄某、上海某纺织品有限公司侵害商业秘密纠纷案

1996年，黄某与案外人共同出资设立上海某实业有限公司（以下简称某实业公司），黄某出资人民币40万元，持股40%，公司经营范围包括服装、针纺织品的加工制造、销售等。公司设立后，黄某在公司担任监事、副总经理等职，参与公司的经营管理。2002年4月30日，某实业公司通过股东会决议，同意黄某退出公司并辞去相关职务。2002年4月间，黄某与案外人共同投资组建了上海某纺织品有限公司（以下简称某纺织品公司）。该公司的经营范围包括纺织品、服装的制作、销售等。在2000年年初左右，某实业公司开始与日商“某株式会社”发生持续的交易。某纺织品公司设立后，某株式会社基于对黄某的信任，随即与之建立了业务关系。此外，某实业公司章程第三十七条规定，董事、监事、总经理依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。

上海市第一中级人民法院于2010年5月６日作出（2010）沪一中民五（知）初字第27号民事判决，判决：驳回某实业公司全部诉讼请求。某实业公司不服一审判决，提起上诉。上海市高级人民法院于2010年８月16日作出（2010）沪高民三（知）终字第45号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。某实业公司不服二审判决，向最高人民法院提出再审申请。最高人民法院于2011年7月27日作出（2011）民申字第122号民事裁定：驳回某实业公司的再审申请。最高人民法院再审认为，关于劳动合同第十一条第一款是否属于某实业公司对其商业秘密采取的保密措施问题。根据某实业公司第１点申请再审理由，其本意是，劳动合同第十一条第一款约定系要求黄某不得使用某实业公司的商业秘密从事纺织品外贸业务，而并非竞业禁止条款。

由此提出一个问题，竞业限制约定虽然字面上没有保守商业秘密的要求，但其目的就是不得使用商业秘密从事竞争业务，该约定是否构成《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施。根据《反不正当竞争法》第十条第三款规定，权利人采取保密措施是商业秘密的法定构成要件之一。参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的“保密措施”；人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。因此，符合《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。

本案中，某实业公司提供的劳动合同第十一条第一款没有明确某实业公司作为商业秘密保护的信息的范围，也没有明确黄某应当承担的保密义务，而仅限制黄某在一定时间内与某实业公司的原有客户进行业务联系，显然不构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。竞业限制是指对特定的人从事竞争业务的限制，分为法定的竞业限制和约定的竞业限制。法定的竞业限制主要是指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的竞业限制，属于在职竞业限制。约定的竞业限制，一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的竞业限制，既包括离职竞业限制，也包括在职竞业限制。在实践中，用人单位与劳动者就竞业限制作出约定的情况早已存在。一些地方性法规和部门规范性文件对竞业限制作出了规定。

自2008年1月1日起施行的《劳动合同法》对约定竞业限制作出明确规定，该法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”上述规定是在自1995年１月１日起施行的《劳动法》第二十二条关于劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项的规定的基础上发展而来的，是在总结经验的基础上对实践中相关做法的肯定。我国立法允许约定竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。但是，竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。

用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施。

综上，劳动合同第十一条第一款不属于某实业公司为保护其商业秘密所采取的保密措施。

关于二审法院是否违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”上述规定是为了避免出现如下情况，在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院的认定不一致时，当事人依据其主张的法律关系的性质或者民事行为的效力提出的主张或者请求得不到法院的支持，需要另行起诉。本案中，二审法院虽然认定劳动合同第十一条第一款属于竞业限制条款，但只是认定某实业公司不能援引劳动合同第十一条第一款主张黄某侵犯其商业秘密，并没有认定双方当事人之间存在有效的竞业限制法律关系。

本案中并不存在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情况，某实业公司关于二审法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定告知其变更诉讼请求的申请再审理由不能成立。符合反不正当竞争法规定的保密措施应当表明权利人具有保密的主观意愿，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使相对人能够知悉权利人的保密意愿及保密客体，且在正常情况下足以防止秘密信息泄漏。