参考案例林某立非法经营案

一、案情速览

被告人林某立伙同林某甲（已判刑）于二〇〇三年三月四日注册成立某资产管理公司，经营范围为受托资产管理、企业管理咨询等，林某立担任法定代表人、总经理，该公司不具备证券从业资格。

二〇〇七年五月至二〇〇八年十一月，二人向多人介绍、推销某集团原始股票，由林某立以公司名义与他人签订《委托协议》《托管协议》，约定由公司受客户委托购买某集团原始股票并进行托管；签订协议后收取款项三千四百余万元。后某集团未能上市，致投资人巨额经济损失。

深圳市福田区人民法院于二〇二〇年九月三日一审以非法经营罪判处林某立有期徒刑五年三个月、罚金二十五万元；深圳市中级人民法院于二〇二一年六月二十二日二审裁定驳回上诉、维持原判。

二、裁判要点提炼

未经国家有关主管部门批准，擅自向社会公众代理买卖未上市公司股票，属于非法经营证券业务，情节严重的以非法经营罪论处。

以受托资产管理名义与客户签订委托协议、托管协议，代客户购买并托管未上市公司股票、收取款项的，属于向社会公众代理买卖未上市公司股票。

三、赵律师点评

卖原始股，为什么是非法经营

判决的路径很短：《刑法》第二百二十五条第三项把未经批准非法经营证券业务规定为非法经营罪的情形之一；国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知（国办发二〇〇六年九十九号）把“未经法定机关批准，向社会公众非法买卖或代理买卖未上市公司股票”明确列为非法证券活动的形式。两条一接，结论就是非法经营证券业务，以非法经营罪论处。这个案子的法律依据不是司法解释，而是国务院办公厅的通知。

委托协议、托管协议，遮不住什么

林某立的操作有两层包装：一是用公司的名义签约，二是把交易设计成“委托购买加托管”。为什么要这么设计？因为直接卖股票需要发行核准，而“受客户委托去买”看起来像是代客理财、民事委托。但判决看的是实质：公司不具备证券从业资格，却向社会公众推销未上市公司的原始股、收取款项三千四百余万元。包装改变不了“代理买卖未上市公司股票”这个行为本身。

三千四百万，五年三个月

非法经营数额三千四百余万元，判五年三个月、罚金二十五万元。这个量刑在“情节特别严重”（五年以上）的下沿，属于从轻。理由是对主要犯罪事实基本如实供述。对比本批廖某强案（五亿余元、八年、罚金一亿）和尹某某案（九千九百余万、十二年），可以看出这类案件的量刑与数额高度相关，但并非线性——手段的欺骗性、投资人的实际损失、是否退赔，都会显著改变结果。

投资人为什么血本无归

本案最残酷的地方在结果：某集团没能上市，投资人的钱基本打了水漂。原始股骗局的逻辑就是如此——所谓原始股，只有在公司成功上市后才有流动性；不上市，就是一张纸。而这类销售往往发生在公司上市前景极不确定的阶段，销售方按销售额抽成，不承担上市失败的风险。判决虽对冻结的证券账户资金及股票变卖款按比例发还，但本案款项已多数流出，能追回的比例很低。

这类案件的识别特征

从司法实践看，原始股类非法经营有几个共同特征：一是主体没有证券从业资格，通常以“资产管理”“投资咨询”“企业管理咨询”注册；二是销售对象是不特定公众，靠熟人介绍、宣讲会、电话推销扩散；三是合同形式是委托购买、托管、代持；四是承诺上市时间表与收益。遇到这四条同时具备的，基本可以判断为非法证券活动。对投资者而言，任何“保证上市”“保底回购”的原始股，都应当先查销售方有无证监会许可。

三千四百万买了一张纸——公司没上市，那张纸就什么都不是。