参考案例某银行股份公司诉某资本投资公司其他合同纠纷案

2016年2月,某银行股份公司通过某财产管理公司与某资本投资公司等共同发起设立上海某基金企业,其中某财产管理公司认购优先级有限合伙份额28亿元,某资本投资公司认购劣后级有限合伙份额6千万元,某资本投资公司为基金执行事务合伙人。2016年4月,某资本投资公司向某银行股份公司出具《差额补足函》,载明“某银行股份公司通过某财产管理公司设立的专项资产管理计划,认购基金的优先级有限合伙份额28亿元:……我司同意在基金成立满36个月之内,由某科技或我司指定的其他第三方以不少于【28亿元 (1+8.2% 资管计划存续天数/365)】的目标价格受让基金持有的JINXINHKLIMITED某资本香港投资-公司100%的股权,我司将对目标价格与股权实际转让价格之间的差额无条件承担全额补足义务。届时,资管计划终止日,如果MPS股权没有完全处置,我司同意承担全额差额补足义务”。

（以下简称某证券股份公司）系某资本投资公司唯一股东,其向某资本投资公司出具《关于某资本投资公司跨境并购基金的回复》,载明“我司已知悉并认可某资本投资公司对某银行股份公司的补足安排”。后因收购的MPS公司濒临破产,上海某基金企业无法顺利退出,某银行股份公司遂诉请某资本投资公司履行差额补足义务。

上海金融法院于2020年7月30日作出（2019）沪74民初601号民事判决:一、某资本投资公司向某银行股份公司支付3115778630.04元;二、某资本投资公司向某银行股份公司支付以3115778630.04元为基数,自2019年5月6日起至实际清偿之日止的利息损失。宣判后,某资本投资公司提起上诉。上海市高级人民法院于2021年6月4日作出（2020）沪民终567号,判决驳回上诉,维持原判。法院生效裁判认为，关于《差额补足函》的效力认定问题,被告并非所涉投资资金的管理人或者销售机构,不属于《私募股权投资基金监督管理暂行办法》所规制的刚性兑付行为。

上海某基金企业系被告与某集团公司共同发起设立的产业并购基金,原、被告分别认购上海某基金企业的优先级、劣后级合伙份额,被告系基于自身利益需求,自愿利用上述结构化安排以及《差额补足函》的形式,与原告就双方的投资风险及投资收益进行分配,该行为不构成法定无效情形。《差额补足函》系原、被告双方真实意思表示,不存在违反法律、法规强制性规定的情形,被告股东某证券股份公司对差额补足安排明确予以同意,应认定其合法有效。

关于《差额补足函》的法律性质认定,被告出具《差额补足函》的目的确系为原告投资资金的退出提供增信服务,但是否构成保证仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。本案中,原告不是《合伙协议》及MPS公司股权回购协议中的直接债权人,被告履行差额补足义务也不以《合伙协议》中上海某基金企业的债务履行为前提。被告在《差额补足函》中承诺的是就香港某公司股权转让目标价格与实际转让价格之间的差额承担补足义务或在MPS公司股权没有完全处置时承担全额差额补足义务,与MPS公司股权回购协议的相关债务不具有同一性。因此,差额补足义务具有独立性。被告直接向原告承诺差额补足义务是为确保原告的理财资金能够在资管计划管理期限届满时及时退出。在未能按期完成股权转让交易的情况下,被告需无条件独立承担支付义务,与基金项目是否清算无关,故履行条件已成就,被告应依约承担差额补足义务。

1.私募资管案件中，差额补足等增信措施的法律性质是案件审理中的焦点和难点，学理上存在保证担保、债的加入以及独立合同等不同学说，实践中也存在不同的认识。法律定性不同，将导致法律效果的不同。如果差额补足协议被定性为担保合同和债务加入，则可能因未依照法律和公司章程规定履行内部决议程序而导致无效；如果差额补足协议被定性为独立合同，则无需受制于公司法第十六条的规定，差额补足义务人需按照承诺文件履行义务。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条规定，信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。故对于差额补足等增信措施是何种性质，不能一概而论。

如果确定符合保证规定的，理应按照保证担保处理。如果属于其他法律性质的，则应当按照差额补足的实际性质认定法律关系确定法律责任。

2.案涉主要争议焦点在于某资本投资公司提供的《差额补足函》的性质和效力的认定。生效裁判在对《差额补足函》是否真实并合法有效、某银行股份公司是否系《差额补足函》的权利主体、《差额补足函》的法律性质如何界定、差额补足义务的支付条件是否成就、差额补足义务范围如何确定等方面，进行全面严谨分析的基础上，认定某资本投资公司出具《差额补足函》的目的确系为某银行股份公司投资资金的退出提供增信服务，但不能认为凡是增信性质的文件均属于保证。增信文件是否构成保证，仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。因《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保的意思，也没有担保对象，故《差额补足函》并非担保，而是某银行股份公司和某资本投资公司之间独立的合同关系。《差额补足函》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。