指导性案例王力军非法经营再审改判无罪案

一、案情速览

农民没办粮食收购许可证、也没营业执照，走村收玉米转卖给粮库，经营额二十一万八千余元，获利六千元。

一审判非法经营罪，有期徒刑一年缓刑二年，罚金二万元；最高人民法院指令再审。

再审改判无罪：违反行政管理规定不等于犯罪，没到「严重扰乱市场秩序」的程度，不具备与前三项相当的社会危害性和刑事处罚必要性。指导案例97号。

二、裁判要点提炼

二〇一四年十一月至二〇一五年一月，王力军未办理粮食收购许可证、未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，在巴彦淖尔市临河区白脑包镇附近村组收购玉米，销售给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额二十一万八千二百八十八元六角，非法获利六千元。案发后主动退缴全部获利，并于二〇一五年三月二十七日到公安机关投案自首。临河区人民法院一审认为其违反国家规定无证收购玉米、数额较大，构成非法经营罪，鉴于自首、退缴违法所得、有悔罪表现，判处有期徒刑一年、缓刑二年，并处罚金二万元。判决生效后，最高人民法院于二〇一六年十二月十六日作出再审决定，指令巴彦淖尔市中级人民法院再审。再审中，检察机关提出王力军的行为虽具有行政违法性，但不具有与《刑法》第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，建议改判；辩护人提出不符合非法经营罪构成要件、违反刑法谦抑性原则。巴彦淖尔市中级人民法院于二〇一七年二月十四日判决撤销原判，改判王力军无罪。

法院生效裁判认为，《刑法》第二百二十五条第四项规定的「其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为」，属于兜底条款，其适用应当根据相关行为是否具有与前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序；对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。本案原判认定王力军无证无照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，原审判决适用法律错误。

三、赵律师点评

兜底条款不是口袋

《刑法》第二百二十五条前三项写的是专营专卖物品、进出口许可证、证券期货保险等金融业务——都是国家特许经营的领域。第四项「其他严重扰乱市场秩序」要往里装东西，装进去的必须跟这三项「分量相当」。这就是同质性解释：不能因为条文有个「其他」，就把所有无证经营都往里塞。本案判决把这条方法论写得很直白：社会危害性、刑事违法性、刑事处罚必要性，三项都要比。

行政违法和刑事犯罪之间有一道坎

无证收玉米确实违反了当时的粮食流通管理规定，该罚可以罚、该没收可以没收。但行政违法的后果是行政处罚，不是刑罚。判决的落点是「尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度」——玉米收购早已市场化，走村收粮再卖给粮库，既没有囤积居奇、没有哄抬价格，也没有危害粮食安全，谈不上扰乱市场秩序。这条坎，就是行政责任与刑事责任的分界线。

刑法谦抑：能不动刑就不动刑

判决援引的「刑事处罚必要性」，说的是即使行为有一定危害，如果行政处罚足以应对，就不必动用刑罚。这个思路对辩护极有价值：办这类案子不要只争「事实不清」，要正面论证「危害性不相当」——行为人经营规模多大、有没有造成实际损失、有没有替代的行政监管手段、行业内同类行为是否普遍被行政处罚了事。把这几项摆出来，比空喊「情节显著轻微」有力得多。

制度背景已经变了，规则没过时

本案还有个容易被忽略的点：它所依据的粮食收购资格许可制度此后已经调整，粮食收购资格许可不再是前置门槛。但裁判规则本身没有过时——凡是「无证经营＋兜底条款」的案子，都要过「与前三项相当」这一关。近年来的成品油、药品、医疗器械、网络服务等领域，都可以套用这套三层检验。

给经营者的提示

第一，动手前先查许可：哪些是特许、哪些是备案、哪些已经放开，别拿旧印象办事。第二，真被追诉了，抗辩重点放在「社会危害性相当性」上，而不是一味否认经营事实。第三，证据上要准备三类材料：经营规模与流向（证明未扰乱秩序）、行业监管实践（证明同类多以行政处罚处理）、补救行为（退缴、补办、停止经营）。本案就是最高法主动指令再审纠错的例子，救济通道是通的。

该罚的罚，该放的放——把行政处罚的活交给刑法干，两头都会出错。