律师代理宝钢气体、华谊能化和中盐红四方等三家企业设立新公司通过商务部反垄断局审核案

律师代理宝钢气体、华谊能化和中盐红四方等三家企业设立新公司通过商务部反垄断局审核案 案例内容 【案情简介】 上海宝钢气体有限公司(“宝钢气体”)、上海华谊能源化工有限公司(“华谊能化”)和中盐安徽红四方股份…

律师代理宝钢气体、华谊能化和中盐红四方等三家企业设立新公司通过商务部反垄断局审核案

案例内容
【案情简介】

上海宝钢气体有限公司(“宝钢气体”)、上海华谊能源化工有限公司(“华谊能化”)和中盐安徽红四方股份有限公司(下称“中盐红四方”)三方拟在安徽省合肥市循环经济示范园同时设立两家合资公司,分别为安徽宝宏工业新气体有限公司(暂定,以工商登记注册为准,下简称“JV1”)和安徽华方工业新气体有限公司(暂定,以工商登记注册为准,下简称“JV2”,JV1、JV2以下合称“合资公司”)。

合资公司成立后,拟收购和运营中盐红四方一期合成气装置(JV1拟收购气化、变换、空分、低温甲醇洗装置;JV2拟收购液氮洗、硫回收装置),上述装置为整个合成气生产工序中的前后两个不同生产环节所需的装置。

各方为同一经营产品新设立两家合资公司的目的在于发挥各自在专业技术及管理上的优势,同时,设立两家合资公司也为宝平能源、华谊能化对于合资公司合并各自财务报表所需(JV1由宝平能源合并财务报表,JV2由华谊能化合并财务报表)。

其中,安徽宝宏工业新气体有限公司(暂定,以工商登记注册为准)的主要业务为生产合成气产品(直接供给中盐红四方的“中盐合肥化工基地一期28万吨/年合成氨系列产品项目”),本次集中后,宝钢气体、华谊能化和中盐安徽红四方将分别持有安徽宝宏工业新气体有限公司40%、40%和20%的股权。

两家新设合资公司成立后,将充分发挥自身优势,采用先进的生产技术和现代化的管理方法,提高产品质量和生产效率,降低生产成本,使投资各方获得满意的经济回报。为消除商务部反垄断局对两起集中案可能产生排除、限制竞争的担忧,使新设合资公司顺利、快速通过审查,新设合资公司的投资方委托北京盈科(上海)律师事务所、北京市盈科律师事务所提供了相关法律服务。

【争议焦点】

对相关市场的界定及集中对相关市场竞争的影响是本案的焦点问题,承办律师围绕该两个问题提出了详尽、周密、准确的分析意见,消除了商务部反垄断局对两起集中案可能产生排除、限制竞争的担忧,是本案顺利、快速通过审查的主要原因,而对相关市场的竞争分析恰恰是办理经营者集中反垄断申报案件的关键和难点所在。

【律师代理思路】

机会和时间和是合营双方成立合营企业的生命线,快速通过经过商务部反垄断局的经营者集中反垄断审查能够为企业争取这样的交易机会和时间,更能够为企业双方节省不必要的支出,历来为企业对承办律师所恳望和要求。如何快速通过商务部反垄断的审查,除了提交能够消除反垄断局对竞争的担忧的数据、企业基本材料以外,在相关市场界定及集中对相关市场竞争影响方面提出详尽、周密、准确的分析意见至关重要。本案在办理整个过程中,承办律师通过对已经收集材料的梳理,将力量集中于《相关市场界定及理由》和《集中对相关市场竞争的影响》这两份法律文件的起草和修改当中,并引入了大量有说服力的数据,运用经济学原理,兼顾《反垄断法》中关于对相关市场界定进行竞争分析的法律原理,通过该两份法律文件,展示了律师较强的专业能力和严谨的工作作风,消除了商务部反垄断局对两起集中案关于可能产生排除、限制竞争的担忧,从而顺利通过反垄断审查,同时也赢得了当事人及办案机关的好评。

【案件结果概述】

商务部反垄断局决定,对上海华谊能源化工有限公司、上海宝钢气体有限公司和中盐安徽红四方股份有限公司新设合营企业案不实施进一步审查,可以实施集中。

【相关法律规定解读】

(一)关于相关交易是否构成经营者集中,是否达到申报标准问题。

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第二条的规定,相互独立的企业间合并、一个经营者取得其他经营者的资产或者股权、或通过合同约定或人事合并等方式取得对其他经营者的决定性影响力等等,如果涉及控制权的变化则通常可能构成集中。实践中,设立合营企业(不论是新设合营企业还是在既有企业基础上通过交易形成合营企业)均可能构成经营者集中。

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条、第四条的规定,在我国,经营者集中申报采用的是营业额标准。如经营者集中没有达到第三条规定的营业额标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,反垄断局有权依法进行调查。同时,对于未达到申报标准的经营者集中,参与集中的经营者也可以自愿提出申报,由反垄断局按照《反垄断法》的规定进行立案审查和决定。

(二)如何界定相关市场。

根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第三条的规定,“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。”相关市场包含了相关商品市场和相关地域市场,前者反映的是不同经营者生产的商品或提供的服务本身是否具有竞争关系,后者反映的是商品或服务在怎样的地域范围内发生竞争关系。

1、相关产品市场的界定。

就本次集中而言,合成气业务可以构成一个相对独立的相关产品市场,没有必要再做进一步细分,主要理由如下:

(1)主要客户群体、需求结构类似。

虽然使用不同原料和生产工艺产生的合成气产品所含一氧化碳(或氨)和氢气的组成比例有所不同,但其可以比较方便地根据不同经营者的产品/市场定位和最终用户多样化需求而进一步调整组份。合成气产品所面向的客户群体和需求结构比较类似,主要包括化工、能源行业中的合成氨、甲醇、煤制油等具体应用领域;其中,合成氨和甲醇是最常见的应用,前者可以进一步生产尿素等化肥产品,后者则可以进一步生产各类烯烃。另一方面,一旦确定具体应用行业,经营者生产的合成气业务产品所面向的主要客户群体和需求结构就会基本确定,并在项目运行期间内基本保持稳定。例如:在本次集中由合资公司生产的合成气等原料产品直接专供给中盐红四方“中盐合肥化工基地一期28万吨/年合成氨系列产品项目”。

(2)业务模式和竞争结构相似。

目前国内合成气的业务模式主要为通过管道进行一对一或有限区域范围内的一对多供气。不同合成气业务经营者之间的竞争非常充分,经常就同一招标项目开展竞标。

(3)供应结构相似、供给替代明显。

由于最终客户对使用不同原料和生产工艺的合成气产品的需求存在高度替代性,目前市场上的主要经营者通常不会仅限于使用单一原料或工艺来生产合成气,而是会同时使用多种类型的原料及工艺进行生产。从供应的角度来看,从供应某一组成比例的合成气产品转向供应其他组成比例的合成气产品所需的成本很小;而经营者从使用某种类型原料或生产工艺生产合成气转而使用其他类型原料或生产工艺可能需要一定的资金、技术、人力等资源投入,但出于客户群体需求及充分利用既有资源等考虑,经营者通过设备改造、自行开发、技术许可或转让等方式转而使用其他原料和生产工艺进行合成气生产的情形也不罕见。

2、相关地域市场的界定。

就本次集中而言,与本次集中相关的合成气业务没有必要另行单独界定区域市场进行竞争分析。理由如下:

(1)合成气业务不会增加在相关市场的市场份额。

由于各方合资是基于中盐红四方“中盐合肥化工基地一期28万吨/年合成氨系列产品项目”对合成气的需要为核心目标,而合资公司选择安徽合肥作为合资公司的生产场地缘于中盐红四方特殊的区位优势(均在合肥),各方组建合资公司的目在于就近低成本的解决中盐红四方“中盐合肥化工基地一期28万吨/年合成氨系列产品项目”对合成气的需求,而由于合资公司生产的合成气为内供,不会增加在合成气在竞争市场的市场份额。

(2)合成气业务不会参与合成气业务的市场竞争。

在各方合资之前,中盐红四方自产合成气为内供,不对外销售,因此,没有参与合成气业务的市场竞争;合资公司成立后,其生产的合成气单独供应合资方中盐红四方“中盐合肥化工基地一期28万吨/年合成氨系列产品项目”,也不对外销售,因而也不参与合成气业务的市场竞争,对原有的市场份额变化没有影响,尽管可能在产能上有较大的提高,但对在该地区业已形成的竞争格局没有影响。

综上,相关市场的界定比较复杂,需要以大量事实和数据作为界定的依据,所界定的相关市场既要符合事实情况,也要符合逻辑判断和法律规定。在实务中,对相关市场界定不清时,可通过与商务部反垄断局的商谈确定。

在经营者集中案件申报中,只有准确界定相关市场,才可能准确计算出参与集中的经营者在该相关市场的市场份额。虽然市场份额并非商务部审查经营者集中案件时唯一考虑的因素,根据《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》,商务部审查时会考虑市场份额、对市场的控制力、市场集中度、对技术进步的影响、对消费者和其他经营者的影响、对国民经济的影响等方面因素。

但是,市场份额是经营者集中对竞争影响的最直观也是最重要的判断依据,因此界定相关市场、计算经营者在相关市场的市场份额是经营者集中申报材料中最核心的部分。

【案例评析】

本案在三个月的时间内,承办律师收集、分析、整理了大量的申报材料,并据此向商务部反垄断局提交了《相关市场界定及理由》和《集中对相关市场竞争的影响》等极具说服力的申报材料,得到了该局的认可,并同意按照简易程序批准了两起集中案。律师在对相关市场界定及集中对相关市场竞争影响方面提出的详尽、周密、准确的分析意见,消除了商务部反垄断局对两起集中案可能产生排除、限制竞争的担忧,是本案顺利、快速通过审查的主要原因,而对相关市场的竞争分析恰恰是办理经营者集中反垄断申报案件的关键和难点所在。

【结语和建议】

(一)在办理涉及经营者集中反垄断审查案件中,进行必要的经济学分析是不可或缺的。

本案中,律师在收集到的大量证据中,兼顾数据的收集、分析和统计,并在此基础上通过曲线图、柱形图、饼图等方式相关市场份额、区域分布、等相关情况进行说明,增加了说服力;尤其是获取到在相关领域具权威机构的数据,增加了相关数据的可信度,为商务部反垄断局作出判断提供了良好的铺垫。

(二)材料收集及对收集材料的分析、归纳、整理并对为收集相关材料划定范围、列出时间表并且严格按照划定的范围和时间表去执行能够提高办案效率。

这将取决于承办律师对案件核心点的判断,如果能够快速、准确把握案件审查的核心点,就能够准确划定材料收集的范围,避免重复工作、浪费时间。

(三)严谨细致的工作态度和良好的《反垄断法》理论基础为填写好《经营者集中反垄断审查申报表》和拟定《相关市场界定及理由》及《集中对相关市场竞争的影响》等所必需。

填写《经营者集中反垄断审查申报表》是一件需要耐心的工作,同时也需要律师具备严谨细致的工作态度,否则,其填写的内容将难以符合反垄断局的要求,甚至出现填写的内容不统一、前后矛盾的现象;拟定《相关市场界定及理由》及《集中对相关市场竞争的影响》这两份法律文书,除了需要律师对收集的材料非常熟悉之外,还需要律师具有高度的概括能力和良好的《反垄断法》理论基础,能够紧密结合相关法律、法规的规定,言简意赅的表达出代理律师的观点,从而消除商务部反垄断局可能产生排除、限制竞争的担忧,顺利、快速通过审查。

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